IL LIBRO VERDE SULLA REVISIONE DEL REGOLAMENTO SUL CONTROLLO DELLE OPERAZIONI DI CONCENTRAZIONE
Archivio > Anno 2002 > Maggio 2002
di Giuseppe MORGESE
La Commissione delle Comunità europee ha presentato l’11 dicembre 2001 (con documento COM (2001) 745 def.) un Libro verde sulla revisione del Regolamento CEE n. 4064/89 del Consiglio relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (adottato il 21 dicembre 1989 ed entrato in vigore il 21 settembre 1990, in cui sono stabilite le norme applicabili alle concentrazioni di dimensione “comunitaria”, il cui impatto cioè vada al di là di un singolo Stato membro).
Da più di dieci anni il Regolamento in questione riscuote un notevole apprezzamento per la sua capacità di garantire un efficace controllo delle concentrazioni tra imprese a livello europeo, grazie soprattutto alla previsione di termini procedurali brevi e rigorosi; la predisposizione di tale normativa nel 1989 si basava sul presupposto che la creazione del mercato unico avrebbe condotto ad una grande riorganizzazione cross-border delle imprese e che di conseguenza fosse necessario garantire la parità di condizioni affinché non si avessero pregiudizi permanenti alla concorrenza, implicando che a tutte le concentrazioni con significativi effetti transfrontalieri si applicassero gli stessi obblighi in materia di notificazione, le stesse procedure e norme giuridiche. In quest’ottica, il Regolamento conferisce alla Commissione CE la competenza esclusiva per il controllo preventivo delle “concentrazioni di dimensione comunitaria”, secondo il principio dello sportello unico finalizzato al duplice obiettivo di rispettare il principio di sussidiarietà (data l’incapacità del singolo Stato membro di valutare tutte le implicazioni di un’operazione transfrontaliera) e di semplificare le procedure amministrative ed i costi del suddetto controllo.
Tuttavia, dal 1989 si sono avuti molti cambiamenti nel quadro politico-giuridico comunitario: si è passati da una Comunità di 12 ad un’Unione di 15 Stati membri con l’aggiunta degli altri Paesi facenti parte dell’Accordo sullo Spazio economico europeo (SEE), cui è parimenti applicabile il Regolamento in esame; ci si trova di fronte alla prospettiva di un’Unione con un numero di Stati membri significativamente maggiore a partire dal 2004; si è avuto il completamento del passaggio ad un regime di moneta unica da parte di quasi tutti gli Stati membri, con conseguente nuovo impulso alla riorganizzazione transfrontaliera delle imprese europee; sta continuando a ritmo sempre crescente la tendenza all’aggregazione imprenditoriale di tipo multinazionale determinata dall’internazionalizzazione-globalizzazione dei mercati. D’altro canto, a differenza di dieci anni fa, si assiste in tutto il mondo all’introduzione di un numero sempre maggiore di regimi di controllo preventivo delle concentrazioni, con relativo aumento dei costi associati agli obblighi di notificazione multipla.
Tutti questi fattori, si legge nel documento in esame, dimostrano come sia auspicabile una revisione dell’intero sistema comunitario di controllo delle concentrazioni, affinché la Commissione e le singole autorità antitrust nazionali possano, individualmente e congiuntamente, utilizzare in maniera ottimale le loro risorse per proteggere la concorrenza intracomunitaria, riducendo al tempo stesso tutti gli oneri inutili a carico delle imprese in termini di costi per il rispetto della normativa e aumentando la certezza giuridica.
Coerentemente con il rispetto dei principi che già sono alla base del Regolamento in questione, ovvero la necessità di assicurare un controllo efficace, efficiente, equo e trasparente delle operazioni di concentrazione al livello più adeguato, il Libro verde delinea tre questioni generali che auspica siano oggetto di approfondimento in una prospettiva di riforma: le questioni giurisdizionali, quelle sostanziali e quelle procedurali.
Questioni giurisdizionali: Gli aspetti relativi alle norme che definiscono l’ambito di applicazione del Regolamento n. 4064/89 su cui si sofferma il documento in esame riguardano in primis la definizione di dimensione comunitaria contenuta nell’articolo 1, paragrafi 2 e 3: dall’esame della Commissione risulta che i livelli delle soglie di cui all’art. 1, par. 2 (…2. Ai fini dell’applicazione del presente regolamento, un’operazione di concentrazione è di dimensione comunitaria o di dimensione EFTA: a) quando il fatturato totale e realizzato a livello mondiale da tutte le imprese interessate è superiore a 5 miliardi di ecu e b) quando il fatturato totale realizzato individualmente nella Comunità o nell’EFTA da almeno due delle imprese partecipanti all’operazione di concentrazione è superiore a 250 milioni di ecu…), così come la regola dei due terzi, sempre contenuta nel par. 2 (…salvo che ciascuna delle imprese che procedono all’operazione di concentrazione realizzi oltre i due terzi del suo fatturato totale nella Comunità all’interno di un solo e medesimo Stato membro.), funzionano in maniera soddisfacente. Per quanto concerne invece l’art. 1, par. 3, pur restando valido il principio per cui la Commissione debba analizzare i casi che riguardano tre o più Stati membri, purtuttavia si è visto che i criteri attributivi della competenza contenuti in tale disposizione non sono riusciti (contrariamente alle previsioni della novella del Regolamento n. 1310/97 che li ha introdotti) a risolvere il problema delle notificazioni multiple: di conseguenza, si ha una situazione per cui operazioni di evidente interesse comunitario restano ancora soggette a notificazione e ad esame da parte di più autorità antitrust nazionali, situazione che sarà quasi sicuramente esasperata dal previsto allargamento dell’Unione. Dopo aver analizzato diverse proposte di modifica delle cifre nella combinazione di soglie ed altre condizioni nel paragrafo 3, il Libro verde suggerisce la possibilità di semplificare il meccanismo alla radice attraverso l’introduzione di una competenza comunitaria automatica per tutte quelle operazioni soggette all’obbligo di notificazione multipla in tre o più Stati membri. In secondo luogo, il documento analizza il sistema del rinvio dalla Commissione alle autorità nazionali (articolo 9) e da queste ultime all’autorità comunitaria (articolo 22); se da un lato si sostiene che queste due previsioni conservano la loro importanza, in quanto garantiscono una certa flessibilità nell’attribuzione delle rispettive competenze, ciononostante dall’indagine condotta dalla Commissione è emerso un atteggiamento generalmente favorevole nei confronti di una semplificazione dei criteri per la presentazione di una richiesta di rinvio ex articolo 9, ad esempio scindendo (contrariamente a quanto è previsto oggi) la richiesta di rinvio (da parte delle autorità nazionali) dalla prova che l’operazione minaccia di creare o rafforzare una posizione dominante e/o eliminando la necessità di stabilire che il mercato in oggetto non costituisce una parte sostanziale del mercato comune: una simile modifica renderebbe molto più rapido il rinvio di casi i cui effetti siano puramente nazionali, accelerando la procedura; in linea con tale proposta, il documento in esame propone altresì di permettere alla Commissione di rinviare di sua iniziativa agli Stati membri i casi che soddisfino i criteri stabiliti; inoltre, si suggerisce di modificare le disposizioni di cui all’articolo 22 sulla procedura di rinvio dalle autorità nazionali a quella comunitaria secondo gli stessi principi delineati per l’articolo 9. L’ultima questione attinente all’ambito di applicazione del Regolamento de qua riguarda il concetto stesso di “concentrazione”: qui il Libro verde, tenendo conto dell’esperienza acquisita e dell’evoluzione delle pratiche commerciali, prende in rassegna una serie di potenziali adeguamenti del concetto di concentrazione quale definito all’articolo 3 del Regolamento; ad esempio, per quanto riguarda le partecipazioni di minoranza e le alleanze strategiche, pur riconoscendo i potenziali effetti strutturali di simili operazioni, vengono tuttavia illustrate le difficoltà di sottoporre questi casi al controllo ex ante mantenendo un sufficiente grado di certezza giuridica; oppure, per quanto concerne le imprese comuni aventi natura di cooperazione che esercitano tutte le funzioni di un’entità economica autonoma, la Commissione sostiene che in questa fase (a pochi anni cioè dalla novella del Regolamento n. 1310/97) è necessario acquisire un’esperienza maggiore prima di prendere in considerazione un’eventuale modifica, mentre invece non vi sono al momento argomenti convincenti in favore di un’estensione del campo d’applicazione del Regolamento alle imprese comuni di produzione parzialmente autonome, soggette peraltro alle previsioni dell’art. 81 del Trattato CE ed ai relativi Regolamenti di esenzione per categoria; altre proposte di carattere strettamente tecnico, su cui non ci soffermeremo, analizzano questioni riguardanti le transazioni multiple, le operazioni in “venture capital” e una possibile armonizzazione tra il concetto di gruppo (articolo 5, paragrafo 4) e quello di controllo (articolo 3, paragrafo 3).
Questioni sostanziali: In questa sezione, il Libro verde avvia innanzitutto un dibattito sui rispettivi vantaggi del criterio della posizione dominante (quale definito nel Regolamento n. 4064/89) e del criterio della diminuzione sostanziale della concorrenza (substantial lessening of competition, o SLC, utilizzato in talune altre giurisdizioni): brevemente, la Commissione da un lato sostiene il valore e l’efficacia, al di là delle dispute teoriche, del criterio della “posizione dominante” ed osserva che si sta già registrando una considerevole convergenza internazionale sull’impiego di tale criterio (indipendentemente dall’effettiva armonizzazione delle legislazioni), mentre dall’altro riconosce quanto un dibattito a tal proposito sia auspicabile, da un lato per assicurare che le principali giurisdizioni a livello mondiale applichino lo stesso criterio, dall’altro soprattutto al fine di introdurre nella legislazione una base più esplicita per la valutazione dei vantaggi in termini di efficienza di un’operazione di concentrazione (valutazione che il criterio dell’SLC consentirebbe di più e meglio del criterio della posizione dominante). L’altra questione trattata in questa sezione del Libro verde concerne la possibilità di semplificare la procedura, in particolare codificando l’esperienza positiva e non problematica dell’applicazione della Comunicazione della Commissione del 2000 concernente una procedura semplificata per l’esame di determinate concentrazioni a norma del Regolamento n. 4064/89 (GUCE C217 del 29.7.2000, pag. 32): la proposta è quella di adottare un regolamento di “esenzione per categoria” che avrebbe il duplice vantaggio di ridurre ulteriormente gli oneri regolamentari per le operazioni che non determinano effetti negativi sotto il profilo della concorrenza e di concentrare le risorse disponibili sui casi che richiedono una maggiore attenzione.
Questioni procedurali: Per quel che riguarda la procedura, la proposta più importante riguarda una riorganizzazione dei termini per la trasmissione e la discussione degli impegni nella prima e nella seconda fase dell’indagine (per “impegni” s’intendono le misure correttive cui la Commissione subordina il proprio parere positivo nei confronti di un’operazione di concentrazione che altrimenti sarebbe vietata), affinché tutti gli interessati dispongano di un lasso di tempo maggiore per preparare accuratamente le loro osservazioni; in particolare, si propone una disposizione di sospensione dei termini che potrebbe essere attivata su richiesta delle parti, evitando in tal modo una proroga d’ufficio del procedimento. Riguardo al tema dei diritti della difesa, la Commissione elenca i vari meccanismi già a disposizione delle parti per assicurarne l’efficacia, auspicando in più un maggior controllo di tipo giurisdizionale giusta la natura amministrativa del procedimento di controllo delle concentrazioni. Inoltre, il Libro verde prende in esame altre questioni di interesse sotto il profilo procedurale, quali i problemi legati agli eventi che determinano le notificazioni ed ai relativi termini, le modalità di trasmissione delle stesse attraverso l’uso delle nuove tecnologie, il problema della dichiarazione di incompletezza della notifica, nonché una riflessione sulle procedure di attuazione alla luce della proposta di “modernizzazione” del Regolamento n. 17/62 relativo all’applicazione degli articoli 81 e 82 del Trattato (cfr. documento COM (2000) 582 def. del 27.9.2000) e, da ultimo, la possibilità di introdurre la nozione di “giorni lavorativi” ai fini del calcolo dei termini in luogo del sistema attuale (giorni, settimane, mesi).
La Commissione delle Comunità europee ha presentato l’11 dicembre 2001 (con documento COM (2001) 745 def.) un Libro verde sulla revisione del Regolamento CEE n. 4064/89 del Consiglio relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (adottato il 21 dicembre 1989 ed entrato in vigore il 21 settembre 1990, in cui sono stabilite le norme applicabili alle concentrazioni di dimensione “comunitaria”, il cui impatto cioè vada al di là di un singolo Stato membro).Da più di dieci anni il Regolamento in questione riscuote un notevole apprezzamento per la sua capacità di garantire un efficace controllo delle concentrazioni tra imprese a livello europeo, grazie soprattutto alla previsione di termini procedurali brevi e rigorosi; la predisposizione di tale normativa nel 1989 si basava sul presupposto che la creazione del mercato unico avrebbe condotto ad una grande riorganizzazione cross-border delle imprese e che di conseguenza fosse necessario garantire la parità di condizioni affinché non si avessero pregiudizi permanenti alla concorrenza, implicando che a tutte le concentrazioni con significativi effetti transfrontalieri si applicassero gli stessi obblighi in materia di notificazione, le stesse procedure e norme giuridiche. In quest’ottica, il Regolamento conferisce alla Commissione CE la competenza esclusiva per il controllo preventivo delle “concentrazioni di dimensione comunitaria”, secondo il principio dello sportello unico finalizzato al duplice obiettivo di rispettare il principio di sussidiarietà (data l’incapacità del singolo Stato membro di valutare tutte le implicazioni di un’operazione transfrontaliera) e di semplificare le procedure amministrative ed i costi del suddetto controllo.
Tuttavia, dal 1989 si sono avuti molti cambiamenti nel quadro politico-giuridico comunitario: si è passati da una Comunità di 12 ad un’Unione di 15 Stati membri con l’aggiunta degli altri Paesi facenti parte dell’Accordo sullo Spazio economico europeo (SEE), cui è parimenti applicabile il Regolamento in esame; ci si trova di fronte alla prospettiva di un’Unione con un numero di Stati membri significativamente maggiore a partire dal 2004; si è avuto il completamento del passaggio ad un regime di moneta unica da parte di quasi tutti gli Stati membri, con conseguente nuovo impulso alla riorganizzazione transfrontaliera delle imprese europee; sta continuando a ritmo sempre crescente la tendenza all’aggregazione imprenditoriale di tipo multinazionale determinata dall’internazionalizzazione-globalizzazione dei mercati. D’altro canto, a differenza di dieci anni fa, si assiste in tutto il mondo all’introduzione di un numero sempre maggiore di regimi di controllo preventivo delle concentrazioni, con relativo aumento dei costi associati agli obblighi di notificazione multipla.
Tutti questi fattori, si legge nel documento in esame, dimostrano come sia auspicabile una revisione dell’intero sistema comunitario di controllo delle concentrazioni, affinché la Commissione e le singole autorità antitrust nazionali possano, individualmente e congiuntamente, utilizzare in maniera ottimale le loro risorse per proteggere la concorrenza intracomunitaria, riducendo al tempo stesso tutti gli oneri inutili a carico delle imprese in termini di costi per il rispetto della normativa e aumentando la certezza giuridica.
Coerentemente con il rispetto dei principi che già sono alla base del Regolamento in questione, ovvero la necessità di assicurare un controllo efficace, efficiente, equo e trasparente delle operazioni di concentrazione al livello più adeguato, il Libro verde delinea tre questioni generali che auspica siano oggetto di approfondimento in una prospettiva di riforma: le questioni giurisdizionali, quelle sostanziali e quelle procedurali.
Questioni giurisdizionali: Gli aspetti relativi alle norme che definiscono l’ambito di applicazione del Regolamento n. 4064/89 su cui si sofferma il documento in esame riguardano in primis la definizione di dimensione comunitaria contenuta nell’articolo 1, paragrafi 2 e 3: dall’esame della Commissione risulta che i livelli delle soglie di cui all’art. 1, par. 2 (…2. Ai fini dell’applicazione del presente regolamento, un’operazione di concentrazione è di dimensione comunitaria o di dimensione EFTA: a) quando il fatturato totale e realizzato a livello mondiale da tutte le imprese interessate è superiore a 5 miliardi di ecu e b) quando il fatturato totale realizzato individualmente nella Comunità o nell’EFTA da almeno due delle imprese partecipanti all’operazione di concentrazione è superiore a 250 milioni di ecu…), così come la regola dei due terzi, sempre contenuta nel par. 2 (…salvo che ciascuna delle imprese che procedono all’operazione di concentrazione realizzi oltre i due terzi del suo fatturato totale nella Comunità all’interno di un solo e medesimo Stato membro.), funzionano in maniera soddisfacente. Per quanto concerne invece l’art. 1, par. 3, pur restando valido il principio per cui la Commissione debba analizzare i casi che riguardano tre o più Stati membri, purtuttavia si è visto che i criteri attributivi della competenza contenuti in tale disposizione non sono riusciti (contrariamente alle previsioni della novella del Regolamento n. 1310/97 che li ha introdotti) a risolvere il problema delle notificazioni multiple: di conseguenza, si ha una situazione per cui operazioni di evidente interesse comunitario restano ancora soggette a notificazione e ad esame da parte di più autorità antitrust nazionali, situazione che sarà quasi sicuramente esasperata dal previsto allargamento dell’Unione. Dopo aver analizzato diverse proposte di modifica delle cifre nella combinazione di soglie ed altre condizioni nel paragrafo 3, il Libro verde suggerisce la possibilità di semplificare il meccanismo alla radice attraverso l’introduzione di una competenza comunitaria automatica per tutte quelle operazioni soggette all’obbligo di notificazione multipla in tre o più Stati membri. In secondo luogo, il documento analizza il sistema del rinvio dalla Commissione alle autorità nazionali (articolo 9) e da queste ultime all’autorità comunitaria (articolo 22); se da un lato si sostiene che queste due previsioni conservano la loro importanza, in quanto garantiscono una certa flessibilità nell’attribuzione delle rispettive competenze, ciononostante dall’indagine condotta dalla Commissione è emerso un atteggiamento generalmente favorevole nei confronti di una semplificazione dei criteri per la presentazione di una richiesta di rinvio ex articolo 9, ad esempio scindendo (contrariamente a quanto è previsto oggi) la richiesta di rinvio (da parte delle autorità nazionali) dalla prova che l’operazione minaccia di creare o rafforzare una posizione dominante e/o eliminando la necessità di stabilire che il mercato in oggetto non costituisce una parte sostanziale del mercato comune: una simile modifica renderebbe molto più rapido il rinvio di casi i cui effetti siano puramente nazionali, accelerando la procedura; in linea con tale proposta, il documento in esame propone altresì di permettere alla Commissione di rinviare di sua iniziativa agli Stati membri i casi che soddisfino i criteri stabiliti; inoltre, si suggerisce di modificare le disposizioni di cui all’articolo 22 sulla procedura di rinvio dalle autorità nazionali a quella comunitaria secondo gli stessi principi delineati per l’articolo 9. L’ultima questione attinente all’ambito di applicazione del Regolamento de qua riguarda il concetto stesso di “concentrazione”: qui il Libro verde, tenendo conto dell’esperienza acquisita e dell’evoluzione delle pratiche commerciali, prende in rassegna una serie di potenziali adeguamenti del concetto di concentrazione quale definito all’articolo 3 del Regolamento; ad esempio, per quanto riguarda le partecipazioni di minoranza e le alleanze strategiche, pur riconoscendo i potenziali effetti strutturali di simili operazioni, vengono tuttavia illustrate le difficoltà di sottoporre questi casi al controllo ex ante mantenendo un sufficiente grado di certezza giuridica; oppure, per quanto concerne le imprese comuni aventi natura di cooperazione che esercitano tutte le funzioni di un’entità economica autonoma, la Commissione sostiene che in questa fase (a pochi anni cioè dalla novella del Regolamento n. 1310/97) è necessario acquisire un’esperienza maggiore prima di prendere in considerazione un’eventuale modifica, mentre invece non vi sono al momento argomenti convincenti in favore di un’estensione del campo d’applicazione del Regolamento alle imprese comuni di produzione parzialmente autonome, soggette peraltro alle previsioni dell’art. 81 del Trattato CE ed ai relativi Regolamenti di esenzione per categoria; altre proposte di carattere strettamente tecnico, su cui non ci soffermeremo, analizzano questioni riguardanti le transazioni multiple, le operazioni in “venture capital” e una possibile armonizzazione tra il concetto di gruppo (articolo 5, paragrafo 4) e quello di controllo (articolo 3, paragrafo 3).
Questioni sostanziali: In questa sezione, il Libro verde avvia innanzitutto un dibattito sui rispettivi vantaggi del criterio della posizione dominante (quale definito nel Regolamento n. 4064/89) e del criterio della diminuzione sostanziale della concorrenza (substantial lessening of competition, o SLC, utilizzato in talune altre giurisdizioni): brevemente, la Commissione da un lato sostiene il valore e l’efficacia, al di là delle dispute teoriche, del criterio della “posizione dominante” ed osserva che si sta già registrando una considerevole convergenza internazionale sull’impiego di tale criterio (indipendentemente dall’effettiva armonizzazione delle legislazioni), mentre dall’altro riconosce quanto un dibattito a tal proposito sia auspicabile, da un lato per assicurare che le principali giurisdizioni a livello mondiale applichino lo stesso criterio, dall’altro soprattutto al fine di introdurre nella legislazione una base più esplicita per la valutazione dei vantaggi in termini di efficienza di un’operazione di concentrazione (valutazione che il criterio dell’SLC consentirebbe di più e meglio del criterio della posizione dominante). L’altra questione trattata in questa sezione del Libro verde concerne la possibilità di semplificare la procedura, in particolare codificando l’esperienza positiva e non problematica dell’applicazione della Comunicazione della Commissione del 2000 concernente una procedura semplificata per l’esame di determinate concentrazioni a norma del Regolamento n. 4064/89 (GUCE C217 del 29.7.2000, pag. 32): la proposta è quella di adottare un regolamento di “esenzione per categoria” che avrebbe il duplice vantaggio di ridurre ulteriormente gli oneri regolamentari per le operazioni che non determinano effetti negativi sotto il profilo della concorrenza e di concentrare le risorse disponibili sui casi che richiedono una maggiore attenzione.
Questioni procedurali: Per quel che riguarda la procedura, la proposta più importante riguarda una riorganizzazione dei termini per la trasmissione e la discussione degli impegni nella prima e nella seconda fase dell’indagine (per “impegni” s’intendono le misure correttive cui la Commissione subordina il proprio parere positivo nei confronti di un’operazione di concentrazione che altrimenti sarebbe vietata), affinché tutti gli interessati dispongano di un lasso di tempo maggiore per preparare accuratamente le loro osservazioni; in particolare, si propone una disposizione di sospensione dei termini che potrebbe essere attivata su richiesta delle parti, evitando in tal modo una proroga d’ufficio del procedimento. Riguardo al tema dei diritti della difesa, la Commissione elenca i vari meccanismi già a disposizione delle parti per assicurarne l’efficacia, auspicando in più un maggior controllo di tipo giurisdizionale giusta la natura amministrativa del procedimento di controllo delle concentrazioni. Inoltre, il Libro verde prende in esame altre questioni di interesse sotto il profilo procedurale, quali i problemi legati agli eventi che determinano le notificazioni ed ai relativi termini, le modalità di trasmissione delle stesse attraverso l’uso delle nuove tecnologie, il problema della dichiarazione di incompletezza della notifica, nonché una riflessione sulle procedure di attuazione alla luce della proposta di “modernizzazione” del Regolamento n. 17/62 relativo all’applicazione degli articoli 81 e 82 del Trattato (cfr. documento COM (2000) 582 def. del 27.9.2000) e, da ultimo, la possibilità di introdurre la nozione di “giorni lavorativi” ai fini del calcolo dei termini in luogo del sistema attuale (giorni, settimane, mesi).