LA TRASPOSIZIONE DELLE DIRETTIVE SUGLI APPALTI IN SPAGNA AL VAGLIO DELLA CORTE DI GIUSTIZIA
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Nella sentenza del 13 gennaio 2005 (Causa C- 84/03, Commissione c. Spagna) la Corte di giustizia ha condannato il Regno di Spagna in quanto non aveva correttamente trasposto nel proprio ordinamento giuridico due direttive comunitarie concernenti le procedure di aggiudicazione degli appalti, e precisamente la direttiva del Consiglio del 14 giugno 1993, n. 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e la direttiva del Consiglio del 14 giugno 1993, n. 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (entrambe in GUCE L 199 del 09.08.1993, rispettivamente, p. 1 e p. 54).
La “Ley de contratos de las Administraciones Públicas” (legge relativa agli appalti aggiudicati dalle amministrazioni pubbliche) del 16 giugno 2000, nella versione codificata approvata dal “Real Decreto Legislativo 2 del 16 giugno 2000, n. 2, (pubblicata in BOE del 21 giungo 2000, n. 148, p. 21775) dava attuazione alle direttive succitate, ma non rispondeva appieno alle regole comunitarie per diversi motivi. La legge infatti escludeva dal suo ambito di applicazione sia gli enti di diritto privato che non venivano considerati come “amministrazioni aggidicatrici”, sia gli accordi di collaborazione stipulati tra amministrazioni pubbliche e altri enti pubblici. Inoltre la normativa spagnola consentiva che si facesse ricorso alla procedura negoziata in due casi non previsti dalle direttive comunitarie.
La Commissione, considerando che per i tre motivi indicati, la normativa spagnola non fosse compatibile con le succitate direttive, dopo aver intimato il Regno di Spagna (sia con due lettere di messa in mora, sia con il parere motivato del 24 gennaio 2001 e il parere motivato complementare del 31 gennaio 2002) a prendere i provvedimenti opportuni per portare la legislazione nazionale in conformità con quella comunitaria, ha proposto ricorso di inadempimento ai sensi dell’art. 226 TCE.
1. La Corte ha quindi esaminato i tre aspetti che erano stati ritenuti contrari al diritto comunitario. In relazione alla prima censura, la Commissione aveva fatto valere che la normativa spagnola non fosse compatibile con quella comunitaria, in quanto l’ambito di applicazione soggettivo della legge riguarda solo gli enti che secondo la normativa spagnola sono enti pubblici. La Commissione aveva rilevato che in tal modo si escludevano dall’ambito di applicazione della legge nazionale quei soggetti che secondo le direttive (art. 1, lett. b, della direttiva 93/37 sostanzialmente identico alla stessa norma della direttiva 93/36) dovevano considerarsi come “organismi di diritto pubblico”. Infatti, secondo la Commissione la nozione comunitaria di “organismo di diritto pubblico” è autonoma rispetto a quella nazionale ed ha carattere funzionale. Il governo spagnolo si era opposto a tale rilievo, affermando che la nozione di “organismo di diritto pubblico” prevista dalle direttive 93/36 e 93/37 non dovrebbe comprendere le società commerciali a controllo pubblico.
A sostegno della propria posizione il governo spagnolo adduceva che la direttiva del Consiglio del 14 giugno 1993, n. 93/38/CEE, (anche essa pubblicata in GUCE L 199, p. 84) introduce una distinzione tra organismo di diritto pubblico – che dovrebbe essere identica nelle varie direttive – e quella di “impresa pubblica”, che dovrebbe corrispondere alla definizione di società commerciale pubblica. Inoltre, il governo spagnolo sosteneva che ai fini di qualificare un ente come “organismo di diritto pubblico”, si dovessero individuare in concreto quegli enti che svolgono attività finalizzate al raggiungimento di “esigenze di pubblico interesse”, e che “non abbiano carattere industriale o commerciale”. Per risolvere tale prima questione, la Corte ha chiarito che secondo costante giurisprudenza la nozione di “organismo pubblico” è una “nozione di diritto comunitario che va interpretata in modo autonomo e uniforme in tutta la Comunità”. Tale nozione che ha carattere funzionale si basa sui tre requisiti previsti dall’art. 1, lett. b). La Corte ritiene pertanto che per individuare se un determinato ente sia un organismo di diritto pubblico è necessario verificare esclusivamente la sussistenza dei requisiti indicati nella norma. Tra tali requisiti è espressamente previsto che l’ente deve essere istituito “per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale”. Per cui la normativa spagnola che tende ad escludere a priori qualsiasi ente che non ha natura pubblica dall’ambito di applicazione della legge sull’aggiudicazione degli appalti è chiaramente contraria alle direttive in parola.
2. In merito alla seconda censura la Commissione aveva rilevato che la normativa spagnola esclude dal suo ambito di applicazione gli accordi di collaborazione conclusi tra l’amministrazione centrale dello Stato, da un lato, e la previdenza sociale, gli enti locali, i loro organismi autonomi e qualsiasi ente pubblico dall’altro. La Commissione rileva che la definizione di appalto prevista dall’art. 1 a) delle due direttive si deve interpretare nel senso che un appalto presuppone un accordo tra due enti distinti, per cui secondo la normativa comunitaria gli accordi di collaborazione interamministrativi possono costituire appalti. Il governo spagnolo ha difeso la sua posizione allegando che “le convenzioni sono il modo normale con cui gli enti di diritto pubblico stabiliscono rapporti tra di loro” e che “tali rapporti si situano ai margini del mercato”. La Corte di giustizia ha evidenziato che l’art. 1 lett. a) delle due direttive stabilisce una definizione di appalto pubblico di forniture o di lavori che presuppone “l’esistenza di un contratto a titolo oneroso concluso per iscritto fra, da una parte, un fornitore o un imprenditore, e dall’altra un’amministrazione aggiudicatrice”. La Corte ha quindi concluso che normativa spagnola non avesse trasposto correttamente le due direttive poiché escludeva a priori dal suo ambito di applicazione i rapporti stabiliti tra le amministrazioni pubbliche, i loro organismi pubblici, e in generale, gli enti di diritto pubblico non commerciali, indipendentemente dalla natura di tali rapporti.
3. In ordine alla terza censura la Commissione aveva contestato al governo spagnolo il fatto che la legge codificata autorizzasse l’applicazione delle procedura negoziata in due casi non contemplati dalle direttive 93/36 e 93/37, e precisamente in relazione all’aggiudicazione di appalti conseguente a procedure non considerate fruttuose e l’aggiudicazione di appalti di forniture di beni uniformi. Sotto il primo profilo bisogna evidenziare che la legge spagnola consente il ricorso alla procedura negoziata qualora non sia stato possibile aggiudicare l’appalto mediante procedura aperta o ristretta, a condizione che non sussistano modificazioni sostanziali delle condizioni iniziali dell’appalto, salvo il prezzo che può essere aumentato sino al 10%. Secondo la Commissione tale legge che autorizza un aumento del prezzo di offerta di partenza sino al 10% rispetto alla procedura aperta o ristretta preliminare è contraria alle direttive poiché consente la modifica di uno degli elementi iniziali dell’appalto, ossia il prezzo. Secondo la Commissione, il fatto che la normativa spagnola consenta di ricorrere a una procedura negoziata in caso di modifica sostanziale della condizioni di appalto è contrario al diritto comunitario. Nella sua difesa il governo spagnolo ha evidenziato che la Commissione non avesse precisato in quale misura la modifica del prezzo dovesse essere considerata come una modifica sostanziale. La Corte ha avallato la posizione della Commissione, la quale aveva precisato che l’elenco dei casi in cui si può ricorrere a procedura negoziata è tassativo, e che le deroghe alle norme comunitarie finalizzate a garantire l’effettività dei diritti conferiti dal Trattato devono essere interpretate in modo restrittivo. La Corte ha quindi ritenuto che gli Stati membri non possono stabilire nuove ipotesi di ricorso alla procedura negoziata non previste dalle direttive 93/36 e 93/37, né possono “aggiungere alle ipotesi espressamente previste dalle direttive nuove condizioni aventi l’effetto di rendere più agevole il ricorso a detta procedura”, perché in tal modo impedirebbero a tali direttive di spiegare il loro effetto utile. La Corte ha pertanto concluso che la norma spagnola che prevede il ricorso alla procedura negoziata, in caso di procedura aperta o ristretta infruttuosa, e a tal fine autorizza che il prezzo sia aumentato sino al 10 %, ha l’effetto di “indebolire” la portata di tali direttive, poiché consente una modifica sostanziale delle condizioni iniziali.
In relazione al secondo aspetto della terza censura la Commissione aveva rilevato che la normativa spagnola è contraria alle direttive 93/36 e 93/37 nella parte in cui prevede il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicità preliminare per i beni la cui uniformità sia stata dichiarata necessaria per il loro utilizzo comune da parte dell’amministrazione, a condizione che la scelta dei beni sia stata fatta in via preventiva e in piena indipendenza sulla base di un bando di gara. Il governo spagnolo aveva evidenziato che le gare di appalto dirette a determinare i beni uniformi erano simili agli appalti-quadro. Anche in merito a tale aspetto la Corte ha sottolineato che i casi in cui si può fare ricorso alla procedura negoziata sono espressamente previsti dalle direttive e che tali disposizioni devono essere interpretate in modo restrittivo. La Corte ha pertanto concluso che la fattispecie prevista nella legislazione nazionale non era inclusa nella deroga dell’art. 6, n. 2 né rientrava in nessuna delle ipotesi elencate all’art. 6 n. 3, della direttiva 93/36, di conseguenza anche tale norma della legislazione spagnola è stata considerata contraria alle direttive comunitarie.
4. Alla luce di tali considerazioni la Corte di giustizia ha accolto tutti i rilevi formulati dalla Commissione nel ricorso d’infrazione, per cui ha concluso che Spagna non ha trasposto correttamente le direttive 93/36 e 93/37 nell’ordinamento giuridico interno. Per conformarsi alla pronuncia della Corte, la Spagna dovrà modificare la propria normativa nazionale, in quanto dovrà estendere l’ambito di applicazione della normativa sugli appalti pubblici sia agli enti privati che sono compresi nella nozione di organismo di diritto pubblico, ai sensi dell’art. 1, lett. b) delle due direttive, sia agli accordi intramministrativi che rientrano nella disposizione dell’art. 1, lett. a) delle due direttive. Infine le due fattispecie di procedura negoziata previste dalla legislazione nazionale che non sono espressamente consentite dalle direttive comunitarie dovranno essere abrogate.
La “Ley de contratos de las Administraciones Públicas” (legge relativa agli appalti aggiudicati dalle amministrazioni pubbliche) del 16 giugno 2000, nella versione codificata approvata dal “Real Decreto Legislativo 2 del 16 giugno 2000, n. 2, (pubblicata in BOE del 21 giungo 2000, n. 148, p. 21775) dava attuazione alle direttive succitate, ma non rispondeva appieno alle regole comunitarie per diversi motivi. La legge infatti escludeva dal suo ambito di applicazione sia gli enti di diritto privato che non venivano considerati come “amministrazioni aggidicatrici”, sia gli accordi di collaborazione stipulati tra amministrazioni pubbliche e altri enti pubblici. Inoltre la normativa spagnola consentiva che si facesse ricorso alla procedura negoziata in due casi non previsti dalle direttive comunitarie.
La Commissione, considerando che per i tre motivi indicati, la normativa spagnola non fosse compatibile con le succitate direttive, dopo aver intimato il Regno di Spagna (sia con due lettere di messa in mora, sia con il parere motivato del 24 gennaio 2001 e il parere motivato complementare del 31 gennaio 2002) a prendere i provvedimenti opportuni per portare la legislazione nazionale in conformità con quella comunitaria, ha proposto ricorso di inadempimento ai sensi dell’art. 226 TCE.
1. La Corte ha quindi esaminato i tre aspetti che erano stati ritenuti contrari al diritto comunitario. In relazione alla prima censura, la Commissione aveva fatto valere che la normativa spagnola non fosse compatibile con quella comunitaria, in quanto l’ambito di applicazione soggettivo della legge riguarda solo gli enti che secondo la normativa spagnola sono enti pubblici. La Commissione aveva rilevato che in tal modo si escludevano dall’ambito di applicazione della legge nazionale quei soggetti che secondo le direttive (art. 1, lett. b, della direttiva 93/37 sostanzialmente identico alla stessa norma della direttiva 93/36) dovevano considerarsi come “organismi di diritto pubblico”. Infatti, secondo la Commissione la nozione comunitaria di “organismo di diritto pubblico” è autonoma rispetto a quella nazionale ed ha carattere funzionale. Il governo spagnolo si era opposto a tale rilievo, affermando che la nozione di “organismo di diritto pubblico” prevista dalle direttive 93/36 e 93/37 non dovrebbe comprendere le società commerciali a controllo pubblico.
A sostegno della propria posizione il governo spagnolo adduceva che la direttiva del Consiglio del 14 giugno 1993, n. 93/38/CEE, (anche essa pubblicata in GUCE L 199, p. 84) introduce una distinzione tra organismo di diritto pubblico – che dovrebbe essere identica nelle varie direttive – e quella di “impresa pubblica”, che dovrebbe corrispondere alla definizione di società commerciale pubblica. Inoltre, il governo spagnolo sosteneva che ai fini di qualificare un ente come “organismo di diritto pubblico”, si dovessero individuare in concreto quegli enti che svolgono attività finalizzate al raggiungimento di “esigenze di pubblico interesse”, e che “non abbiano carattere industriale o commerciale”. Per risolvere tale prima questione, la Corte ha chiarito che secondo costante giurisprudenza la nozione di “organismo pubblico” è una “nozione di diritto comunitario che va interpretata in modo autonomo e uniforme in tutta la Comunità”. Tale nozione che ha carattere funzionale si basa sui tre requisiti previsti dall’art. 1, lett. b). La Corte ritiene pertanto che per individuare se un determinato ente sia un organismo di diritto pubblico è necessario verificare esclusivamente la sussistenza dei requisiti indicati nella norma. Tra tali requisiti è espressamente previsto che l’ente deve essere istituito “per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale”. Per cui la normativa spagnola che tende ad escludere a priori qualsiasi ente che non ha natura pubblica dall’ambito di applicazione della legge sull’aggiudicazione degli appalti è chiaramente contraria alle direttive in parola.
2. In merito alla seconda censura la Commissione aveva rilevato che la normativa spagnola esclude dal suo ambito di applicazione gli accordi di collaborazione conclusi tra l’amministrazione centrale dello Stato, da un lato, e la previdenza sociale, gli enti locali, i loro organismi autonomi e qualsiasi ente pubblico dall’altro. La Commissione rileva che la definizione di appalto prevista dall’art. 1 a) delle due direttive si deve interpretare nel senso che un appalto presuppone un accordo tra due enti distinti, per cui secondo la normativa comunitaria gli accordi di collaborazione interamministrativi possono costituire appalti. Il governo spagnolo ha difeso la sua posizione allegando che “le convenzioni sono il modo normale con cui gli enti di diritto pubblico stabiliscono rapporti tra di loro” e che “tali rapporti si situano ai margini del mercato”. La Corte di giustizia ha evidenziato che l’art. 1 lett. a) delle due direttive stabilisce una definizione di appalto pubblico di forniture o di lavori che presuppone “l’esistenza di un contratto a titolo oneroso concluso per iscritto fra, da una parte, un fornitore o un imprenditore, e dall’altra un’amministrazione aggiudicatrice”. La Corte ha quindi concluso che normativa spagnola non avesse trasposto correttamente le due direttive poiché escludeva a priori dal suo ambito di applicazione i rapporti stabiliti tra le amministrazioni pubbliche, i loro organismi pubblici, e in generale, gli enti di diritto pubblico non commerciali, indipendentemente dalla natura di tali rapporti.
3. In ordine alla terza censura la Commissione aveva contestato al governo spagnolo il fatto che la legge codificata autorizzasse l’applicazione delle procedura negoziata in due casi non contemplati dalle direttive 93/36 e 93/37, e precisamente in relazione all’aggiudicazione di appalti conseguente a procedure non considerate fruttuose e l’aggiudicazione di appalti di forniture di beni uniformi. Sotto il primo profilo bisogna evidenziare che la legge spagnola consente il ricorso alla procedura negoziata qualora non sia stato possibile aggiudicare l’appalto mediante procedura aperta o ristretta, a condizione che non sussistano modificazioni sostanziali delle condizioni iniziali dell’appalto, salvo il prezzo che può essere aumentato sino al 10%. Secondo la Commissione tale legge che autorizza un aumento del prezzo di offerta di partenza sino al 10% rispetto alla procedura aperta o ristretta preliminare è contraria alle direttive poiché consente la modifica di uno degli elementi iniziali dell’appalto, ossia il prezzo. Secondo la Commissione, il fatto che la normativa spagnola consenta di ricorrere a una procedura negoziata in caso di modifica sostanziale della condizioni di appalto è contrario al diritto comunitario. Nella sua difesa il governo spagnolo ha evidenziato che la Commissione non avesse precisato in quale misura la modifica del prezzo dovesse essere considerata come una modifica sostanziale. La Corte ha avallato la posizione della Commissione, la quale aveva precisato che l’elenco dei casi in cui si può ricorrere a procedura negoziata è tassativo, e che le deroghe alle norme comunitarie finalizzate a garantire l’effettività dei diritti conferiti dal Trattato devono essere interpretate in modo restrittivo. La Corte ha quindi ritenuto che gli Stati membri non possono stabilire nuove ipotesi di ricorso alla procedura negoziata non previste dalle direttive 93/36 e 93/37, né possono “aggiungere alle ipotesi espressamente previste dalle direttive nuove condizioni aventi l’effetto di rendere più agevole il ricorso a detta procedura”, perché in tal modo impedirebbero a tali direttive di spiegare il loro effetto utile. La Corte ha pertanto concluso che la norma spagnola che prevede il ricorso alla procedura negoziata, in caso di procedura aperta o ristretta infruttuosa, e a tal fine autorizza che il prezzo sia aumentato sino al 10 %, ha l’effetto di “indebolire” la portata di tali direttive, poiché consente una modifica sostanziale delle condizioni iniziali.
In relazione al secondo aspetto della terza censura la Commissione aveva rilevato che la normativa spagnola è contraria alle direttive 93/36 e 93/37 nella parte in cui prevede il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicità preliminare per i beni la cui uniformità sia stata dichiarata necessaria per il loro utilizzo comune da parte dell’amministrazione, a condizione che la scelta dei beni sia stata fatta in via preventiva e in piena indipendenza sulla base di un bando di gara. Il governo spagnolo aveva evidenziato che le gare di appalto dirette a determinare i beni uniformi erano simili agli appalti-quadro. Anche in merito a tale aspetto la Corte ha sottolineato che i casi in cui si può fare ricorso alla procedura negoziata sono espressamente previsti dalle direttive e che tali disposizioni devono essere interpretate in modo restrittivo. La Corte ha pertanto concluso che la fattispecie prevista nella legislazione nazionale non era inclusa nella deroga dell’art. 6, n. 2 né rientrava in nessuna delle ipotesi elencate all’art. 6 n. 3, della direttiva 93/36, di conseguenza anche tale norma della legislazione spagnola è stata considerata contraria alle direttive comunitarie.
4. Alla luce di tali considerazioni la Corte di giustizia ha accolto tutti i rilevi formulati dalla Commissione nel ricorso d’infrazione, per cui ha concluso che Spagna non ha trasposto correttamente le direttive 93/36 e 93/37 nell’ordinamento giuridico interno. Per conformarsi alla pronuncia della Corte, la Spagna dovrà modificare la propria normativa nazionale, in quanto dovrà estendere l’ambito di applicazione della normativa sugli appalti pubblici sia agli enti privati che sono compresi nella nozione di organismo di diritto pubblico, ai sensi dell’art. 1, lett. b) delle due direttive, sia agli accordi intramministrativi che rientrano nella disposizione dell’art. 1, lett. a) delle due direttive. Infine le due fattispecie di procedura negoziata previste dalla legislazione nazionale che non sono espressamente consentite dalle direttive comunitarie dovranno essere abrogate.