VIOLAZIONE DELLE NORME DI DIRITTO COMUNITARIO DELLA CONCORRENZA E RISARCIMENTO DEL DANNO NELLE CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE
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di Giuseppe MORGESE 1. Il 26 gennaio 2006 l’Avvocato generale Geelhoed ha presentato le proprie conclusioni nelle cause riunite C-295/04, C-296/04, C-297/04 e C-298/04, in merito alle domande pregiudiziali sollevate dal Giudice di pace di Bitonto e relative all’interpretazione dell’art. 81 CE. Le cause di merito riguardavano alcune azioni promosse contro un certo numero di compagnie di assicurazione operanti sul territorio italiano e dirette a ottenere il rimborso degli aumenti dei premi a seguito del noto provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) del 28 luglio 2000, con cui si accertava che le predette compagnie si erano rese responsabili di comportamenti vietati dal diritto nazionale della concorrenza. Si ricorda che con i provvedimenti datati 8 settembre 1999, 10 novembre 1999 e 3 febbraio 2000, l’AGCM aveva aperto un procedimento per infrazione dell’art. 2 della legge n. 287/90 (legge italiana sulla concorrenza) nei confronti di diverse compagnie di assicurazione – fra cui le tre compagnie convenute nella causa di merito – cui si imputava di aver posto in essere un’intesa vietata avente ad oggetto «abbinamento di prodotti distinti e scambio di informazioni tra im-prese concorrenti».
L’art. 2 L. 287/90 – sostanzialmente non dissimile dall’art. 81(1) CE – è del seguente tenore: «1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari. 2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi, o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico; c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; d) applicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza; e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con l’oggetto dei contratti stessi. 3. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto».
Nel periodo dal 1994 al 1999 si era verificato in Italia, e in controtendenza rispetto agli altri Paesi comunitari, un anomalo e crescente aumento dei premi delle assicurazioni RC auto con conseguente pregiudizio degli assicurati. Questi ultimi si vedevano addebitare un aumento dei premi in ordine al quale non avevano altra scelta che pagare oppure smettere di utilizzare il loro veicolo: com’è noto, infatti, la domanda del mercato delle polizze assicurative per la responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore è rigida in quanto si tratta di assicurazioni obbligatorie ex lege. All’esito dell’istruttoria nel citato provvedimento finale del 2000, l’AGCM concludeva che le compagnie d’assicurazione coinvolte avevano posto in essere un accordo illecito, in quanto contrario alle norme antitrust, avente ad oggetto lo scambio d’informazioni relative al settore assicurativo, accordo che aveva consentito alle imprese parti di coordinare e di calmierare i premi delle assicurazioni RC auto in modo da imporre agli utenti considerevoli aumenti dei premi non giustificati dalle condizioni del mercato e di fatto non eludibili dai consumatori. Detto provvedimento veniva confermato dal TAR Lazio e successivamente dal Consiglio di Stato.
Gli attori nelle cause principali avevano adito il Giudice di pace di Bitonto per sentirlo condannare alcune di queste compagnie alla restituzione delle maggiorazioni dei premi pagate a causa degli aumenti risultanti dalle pratiche concorrenziali dichiarate illecite dall’AGCM nel periodo dal 1997 al 2001. Le compagnie convenute avevano eccepito principalmente l’incompetenza funzionale del giudice a quo in conformità dell’art. 33 L. 287/1990. È opportuno ricordare che l’art. 33(2) L. 287/90 afferma che «le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV sono promossi davanti alla Corte d’Appello competente per territorio». Di conseguenza, le convenute avevano sostenuto doversi procedere innanzi alla Corte di Appello di Bari e non davanti al Giudice di Pace di Bitonto, mentre quest’ultimo affermava la propria competenza sulla base del fatto che, essendo state partecipi dell’accordo sanzionato dall’AGCM anche compagnie d’assicurazione appartenenti ad altri Stati membri ed esercenti la loro attività anche in Italia, l’intesa contestata risultava violare – oltre all’art. 2 L. 287/90 – anche l’art. 81 CE. Il giudice a quo ha deciso quindi di sospendere il giudizio di merito per chiedere alla Corte di giustizia delle Comunità europee di pronunciarsi se l’art. 81 CE debba essere interpretato: nel senso che esso commini la nullità di un’intesa tra compagnie di assicurazione simile a quella dedotta in giudizio, anche in considerazione del fatto che alcune di esse risultano essere filiali italiane di compagnie straniere (primo quesito); nel senso che osti all’applicazione di una norma nazionale di tenore analogo a quello dell’art. 33 L. 287/90 secondo cui la domanda risarcitoria per violazione delle norme comunitarie e nazionali per le intese anticoncorrenziali deve essere proposta anche dai contraenti delle polizze oggetto dell’intesa considerata vietata dinanzi ad un giudice diverso da quello ordinariamente competente per domande di pari valore, comportando così un notevole aumento dei costi e dei tempi di giudizio (secondo quesito); nel senso che legittimi i contraenti a far valere la nullità di un’intesa vietata dalla stessa norma comunitaria e a chiedere il risarcimento dei danni subìti ove sussista il nesso di causalità tra l’intesa e il danno (terzo quesito); nel senso che il termine di prescrizione dell’azione risarcitoria su di esso fondata debba ritenersi decorrere dal giorno in cui l’intesa è stata posta in essere oppure dal giorno in cui l’intesa è cessata (quarto quesito); nel senso che il giudice nazionale, ove ravvisi che il danno liquidabile in base al proprio diritto nazionale sia comunque inferiore al vantaggio economico ricavato dall’impresa danneggiante parte dell’intesa vietata, debba altresì d’ufficio liquidare al terzo danneggiato il danno punitivo, necessario a rendere il danno risarcibile superiore al vantaggio ricavato dal danneggiante, al fine di scoraggiare la posizione in essere di intese vietate dall’art. 81 CE (quinto quesito).
2. L’Avvocato generale ha innanzitutto svolto alcune considerazioni generali con riferimento al nuovo regime applicativo del diritto comunitario della concorrenza introdotto con il Regolamento (CE) n. 1/2003 (in Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee L 1, del 4 gennaio 2003). Si ricorda che tale regime ha disposto il passaggio dal vecchio sistema accentrato nelle mani della Commissione europea ad uno basato sull’applicazione decentrata con piena competenza in capo alle singole autorità garanti della concorrenza e ai giudici nazionali (per un commento si rinvia a Sud In Europa, febbraio 2003). Mediante questa riforma si è inteso, inter alia, attribuire una maggiore importanza alla tutela dei propri diritti da parte dei privati, in quanto i giudici nazionali nell’applicazione dell’art. 81 CE – e a differenza delle autorità garanti nonché della Commissione – possono accordare il risarcimento dei danni derivante dalla nullità delle intese ritenute vietate. Inoltre, se i giudici nazionali devono pronunciarsi su ogni controversia che viene loro sottoposta e devono tutelare i diritti individuali dei singoli, gli organi pubblici dotati del diritto di iniziativa processuale (come l’AGCM o la Commissione) operano nel pubblico interesse ed hanno pertanto determinate priorità, cosicché normalmente non tutte le denunce vengono esaminate nel merito. Inoltre, le azioni civili possono anche avere un effetto deterrente su coloro che violano o potrebbero violare il divieto di intese, e contribuiscono quindi al rispetto di tale divieto ed allo sviluppo di una cultura della concorrenza nella cerchia degli operatori di mercato. Tuttavia, nota l’Avvocato generale, l’incremento delle azioni di diritto privato potrebbe variare secondo gli Stati membri in ragione della diversa cultura processuale, delle limitazioni poste alla legittimazione ad agire, delle regole in materia di onere della prova, della possibilità di azioni di gruppo, ecc. Soprattutto, per quel che in questa sede interessa, l’effettività dell’iniziativa viene condizionata dall’accessibilità del giudice nazionale.
3. Con riferimento alla prima questione, con cui in sostanza il giudice del rinvio domanda se l’intesa tra le compagnie di assicurazione violi non solo l’art. 2, L. 287/90 ma anche l’art. 81 CE, l’Avvocato generale ha ricordato che il diritto nazionale ed il diritto comunitario della concorrenza possono trovare applicazione in parallelo, ma con la riserva del primato del secondo rispetto al primo. Se l’art. 2, L. 287/90 vieta le intese che abbiano un effetto restrittivo della concorrenza sul mercato italiano o su parte di esso, il criterio determinante per sapere se si applichi o no il diritto comunitario è quindi quello di accertare se vi sia «incidenza sul commercio tra gli Stati membri» ai sensi dello stesso art. 81 CE. Secondo la giurisprudenza costante della Corte di giustizia a partire dalla sentenza Consten e Grundig (13 luglio 1966, cause riunite 56 e 58/64, in Racc. p. 458 ss.), tale presupposto ricorre quando si può prevedere con un sufficiente grado di probabilità, in base ad un insieme di elementi oggettivi di fatto e di diritto, che un accordo sia atto ad incidere direttamente o indirettamente, effettivamente o potenzialmente, sulle correnti commerciali tra gli Stati membri. Tale influenza non deve inoltre essere irrilevante. Di conseguenza, l’Avvocato generale ha sostenuto che il semplice fatto che tra i partecipanti all’intesa figurino anche delle compagnie straniere è un elemento di valutazione importante, ma, considerato di per sé solo, non è ancora determinante per poter concludere che in tal modo risulta soddisfatto il criterio dell’incidenza sul commercio tra gli Stati membri. Ad ogni modo, la circostanza che la quasi totalità delle imprese assicurative operanti in Italia abbiano partecipato all’intesa vietata costituisce un forte indizio nel senso dell’incidenza dell’intesa de qua sul commercio intracomunitario, almeno nella misura in cui si combina con la partecipazione all’intesa anche di imprese non italiane.
4. Passando alla seconda questione – relativa alla compatibilità con il diritto comunitario dell’art. 33(2), L. 287/90 che deroga alle consuete regole in materia di competenza, rendendo la procedura più lunga e più dispendiosa –, l’Avvocato generale ha sottolineato che questa speciale regola di competenza vale soltanto per le azioni di risarcimento danni fondate sulla violazione della legge italiana, mentre per quelle basate sull’art. 81 (e 82) CE ci si deve basare, in assenza di norme che dispongano altrimenti, su quella secondo cui il giudice competente a pronunciarsi in materia è il giudice che risulta competente in applicazione delle normali regole di competenza. Anche a seguito dell’entrata in vigore del Reg. 1/03, l’attore dovrebbe in questo modo avere una certa scelta, in quanto a sua discrezione potrebbe fondare la sua pretesa unicamente sulla violazione del diritto comunitario della concorrenza (nel qual caso sarebbero competenti in primo grado il Giudice di pace o il Tribunale) oppure anche sulla violazione del diritto nazionale italiano (nel qual caso sarebbe competente in via esclusiva la Corte d’appello). Pertanto, si conclude, in questo caso non solo non risulta violato il principio di equivalenza – secondo cui le regole valide per un’azione fondata sul diritto comunitario non devono essere meno favorevoli di quelle che si applicano ad azioni analoghe esperite sulla base del diritto interno – ma si potrebbe addirittura parlare di un vantaggio per l’attore il quale può esperire l’azione basata sul diritto comunitario sia davanti al Giudice di pace che innanzi alla Corte d’appello.
5. Per quanto riguarda la terza questione, quella incentrata sulla legittimazione di un terzo portatore di un interesse giuridicamente rilevante (come il contraente di una polizza assicurativa) a far valere la nullità di un’intesa vietata e a chiedere il risarcimento dei danni subiti ove sussista il nesso di causalità tra l’intesa e il danno, l’Avvocato generale ha proposto una soluzione affermativa. Da un lato, infatti, ha ricordato che la nullità di cui all’art. 81(2) CE è assoluta e può esser fatta valere da chiunque («Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto»), mentre con riferimento al risarcimento del danno ci si deve rifare alla sentenza Courage (20 settembre 2001, causa C-453/99, in Racc. p. I-6297 ss.), per la quale «la piena efficacia dell’art. [81] del Trattato e, in particolare, l’effetto utile del divieto sancito al n. 1 di detto articolo sarebbero messi in discussione se chiunque non potesse chiedere il risarcimento del danno causatogli da un accordo o da un comportamento che possono restringere o falsare il gioco della concorrenza [...] In quest’ottica, le azioni di risarcimento danni dinanzi ai giudici nazionali possono contribuire sostanzialmente al mantenimento di un’effettiva concorrenza nella Comunità».
6. In merito alla quarta questione – con la quale il giudice a quo desiderava sapere se il termine di prescrizione per l’azione risarcitoria dovesse decorrere dal momento in cui l’intesa è stata posta in essere oppure dal giorno in cui essa è cessata –, l’Avvocato generale ha ribadito che, in mancanza di una normativa comunitaria a riguardo, la soluzione risiede nel rispetto dei principi di equivalenza e di effettività. Pertanto, i termini di prescrizione per le azioni di risarcimento dei danni basate sulla violazione del diritto comunitario non devono essere meno favorevoli di quelli previsti per analoghe azioni fondate sul diritto interno, e i suddetti termini non possono in alcun caso essere tali da rendere praticamente impossibile l’esercizio di diritti che il giudice nazionale deve tutelare.
7. Di un certo interesse sembra invece la quinta questione, con cui il Giudice di pace di Bitonto chiede in sostanza se il giudice nazionale possa liquidare d’ufficio un danno punitivo (c.d. punitive damage). L’Avvocato generale ha ricordato che la legislazione federale antitrust americana prevede la possibilità di chiedere «treble damages» (danni tre volte superiori). In questo caso non c’è bisogno di dimostrare che l’importo da versare a titolo di danni può risultare assolutamente enorme: il legislatore federale americano ha infatti espressamente voluto l’effetto deterrente che ne deriva. Tuttavia, se da un lato non esiste nel diritto comunitario una normativa analoga, dall’altro nella grandissima maggioranza degli Stati membri non c’è alcuna disciplina specifica che regoli le azioni di risarcimento dei danni causati da comportamenti anticoncorrenziali vietati, mentre valgono le regole normalmente previste per qualunque altra categoria di risarcimento. In particolare, solo alcuni Stati prevedono anche la possibilità di danni punitivi o di sanzioni esemplari ma l’Italia non rientra fra questi, prevalendo in quest’ultimo l’opinione secondo cui il risarcimento dei danni deve in primo luogo servire a riparare il pregiudizio causato dal comportamento anticoncorrenziale vietato e non a procurare al danneggiato un vantaggio economico.
Se dunque dal punto di vista comunitario la riparazione del danno subìto a causa di una violazione del diritto comunitario stesso deve essere adeguata in relazione al pregiudizio subito, spetta al diritto interno di ciascuno Stato membro il compito di fissare i criteri per la liquidazione del danno, purché tali criteri non risultino meno favorevoli di quelli applicati ad analoghe pretese fondate sul diritto interno (principio di equivalenza) ed il risarcimento del danno non venga reso impossibile od estremamente difficile (principio di effettività).
Pertanto, l’Avvocato generale conclude che per garantire l’effetto utile dell’art. 81 CE non è necessario accordare un risarcimento danni superiore al pregiudizio subito: tuttavia, quando in forza della normativa nazionale in materia di concorrenza possono trovare applicazione particolari forme di risarcimento danni, queste devono essere accessibili anche quando si tratta di pretese basate su una violazione del diritto comunitario della concorrenza.
L’art. 2 L. 287/90 – sostanzialmente non dissimile dall’art. 81(1) CE – è del seguente tenore: «1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari. 2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi, o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico; c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; d) applicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza; e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con l’oggetto dei contratti stessi. 3. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto».
Nel periodo dal 1994 al 1999 si era verificato in Italia, e in controtendenza rispetto agli altri Paesi comunitari, un anomalo e crescente aumento dei premi delle assicurazioni RC auto con conseguente pregiudizio degli assicurati. Questi ultimi si vedevano addebitare un aumento dei premi in ordine al quale non avevano altra scelta che pagare oppure smettere di utilizzare il loro veicolo: com’è noto, infatti, la domanda del mercato delle polizze assicurative per la responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore è rigida in quanto si tratta di assicurazioni obbligatorie ex lege. All’esito dell’istruttoria nel citato provvedimento finale del 2000, l’AGCM concludeva che le compagnie d’assicurazione coinvolte avevano posto in essere un accordo illecito, in quanto contrario alle norme antitrust, avente ad oggetto lo scambio d’informazioni relative al settore assicurativo, accordo che aveva consentito alle imprese parti di coordinare e di calmierare i premi delle assicurazioni RC auto in modo da imporre agli utenti considerevoli aumenti dei premi non giustificati dalle condizioni del mercato e di fatto non eludibili dai consumatori. Detto provvedimento veniva confermato dal TAR Lazio e successivamente dal Consiglio di Stato.
Gli attori nelle cause principali avevano adito il Giudice di pace di Bitonto per sentirlo condannare alcune di queste compagnie alla restituzione delle maggiorazioni dei premi pagate a causa degli aumenti risultanti dalle pratiche concorrenziali dichiarate illecite dall’AGCM nel periodo dal 1997 al 2001. Le compagnie convenute avevano eccepito principalmente l’incompetenza funzionale del giudice a quo in conformità dell’art. 33 L. 287/1990. È opportuno ricordare che l’art. 33(2) L. 287/90 afferma che «le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV sono promossi davanti alla Corte d’Appello competente per territorio». Di conseguenza, le convenute avevano sostenuto doversi procedere innanzi alla Corte di Appello di Bari e non davanti al Giudice di Pace di Bitonto, mentre quest’ultimo affermava la propria competenza sulla base del fatto che, essendo state partecipi dell’accordo sanzionato dall’AGCM anche compagnie d’assicurazione appartenenti ad altri Stati membri ed esercenti la loro attività anche in Italia, l’intesa contestata risultava violare – oltre all’art. 2 L. 287/90 – anche l’art. 81 CE. Il giudice a quo ha deciso quindi di sospendere il giudizio di merito per chiedere alla Corte di giustizia delle Comunità europee di pronunciarsi se l’art. 81 CE debba essere interpretato: nel senso che esso commini la nullità di un’intesa tra compagnie di assicurazione simile a quella dedotta in giudizio, anche in considerazione del fatto che alcune di esse risultano essere filiali italiane di compagnie straniere (primo quesito); nel senso che osti all’applicazione di una norma nazionale di tenore analogo a quello dell’art. 33 L. 287/90 secondo cui la domanda risarcitoria per violazione delle norme comunitarie e nazionali per le intese anticoncorrenziali deve essere proposta anche dai contraenti delle polizze oggetto dell’intesa considerata vietata dinanzi ad un giudice diverso da quello ordinariamente competente per domande di pari valore, comportando così un notevole aumento dei costi e dei tempi di giudizio (secondo quesito); nel senso che legittimi i contraenti a far valere la nullità di un’intesa vietata dalla stessa norma comunitaria e a chiedere il risarcimento dei danni subìti ove sussista il nesso di causalità tra l’intesa e il danno (terzo quesito); nel senso che il termine di prescrizione dell’azione risarcitoria su di esso fondata debba ritenersi decorrere dal giorno in cui l’intesa è stata posta in essere oppure dal giorno in cui l’intesa è cessata (quarto quesito); nel senso che il giudice nazionale, ove ravvisi che il danno liquidabile in base al proprio diritto nazionale sia comunque inferiore al vantaggio economico ricavato dall’impresa danneggiante parte dell’intesa vietata, debba altresì d’ufficio liquidare al terzo danneggiato il danno punitivo, necessario a rendere il danno risarcibile superiore al vantaggio ricavato dal danneggiante, al fine di scoraggiare la posizione in essere di intese vietate dall’art. 81 CE (quinto quesito).
2. L’Avvocato generale ha innanzitutto svolto alcune considerazioni generali con riferimento al nuovo regime applicativo del diritto comunitario della concorrenza introdotto con il Regolamento (CE) n. 1/2003 (in Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee L 1, del 4 gennaio 2003). Si ricorda che tale regime ha disposto il passaggio dal vecchio sistema accentrato nelle mani della Commissione europea ad uno basato sull’applicazione decentrata con piena competenza in capo alle singole autorità garanti della concorrenza e ai giudici nazionali (per un commento si rinvia a Sud In Europa, febbraio 2003). Mediante questa riforma si è inteso, inter alia, attribuire una maggiore importanza alla tutela dei propri diritti da parte dei privati, in quanto i giudici nazionali nell’applicazione dell’art. 81 CE – e a differenza delle autorità garanti nonché della Commissione – possono accordare il risarcimento dei danni derivante dalla nullità delle intese ritenute vietate. Inoltre, se i giudici nazionali devono pronunciarsi su ogni controversia che viene loro sottoposta e devono tutelare i diritti individuali dei singoli, gli organi pubblici dotati del diritto di iniziativa processuale (come l’AGCM o la Commissione) operano nel pubblico interesse ed hanno pertanto determinate priorità, cosicché normalmente non tutte le denunce vengono esaminate nel merito. Inoltre, le azioni civili possono anche avere un effetto deterrente su coloro che violano o potrebbero violare il divieto di intese, e contribuiscono quindi al rispetto di tale divieto ed allo sviluppo di una cultura della concorrenza nella cerchia degli operatori di mercato. Tuttavia, nota l’Avvocato generale, l’incremento delle azioni di diritto privato potrebbe variare secondo gli Stati membri in ragione della diversa cultura processuale, delle limitazioni poste alla legittimazione ad agire, delle regole in materia di onere della prova, della possibilità di azioni di gruppo, ecc. Soprattutto, per quel che in questa sede interessa, l’effettività dell’iniziativa viene condizionata dall’accessibilità del giudice nazionale.
3. Con riferimento alla prima questione, con cui in sostanza il giudice del rinvio domanda se l’intesa tra le compagnie di assicurazione violi non solo l’art. 2, L. 287/90 ma anche l’art. 81 CE, l’Avvocato generale ha ricordato che il diritto nazionale ed il diritto comunitario della concorrenza possono trovare applicazione in parallelo, ma con la riserva del primato del secondo rispetto al primo. Se l’art. 2, L. 287/90 vieta le intese che abbiano un effetto restrittivo della concorrenza sul mercato italiano o su parte di esso, il criterio determinante per sapere se si applichi o no il diritto comunitario è quindi quello di accertare se vi sia «incidenza sul commercio tra gli Stati membri» ai sensi dello stesso art. 81 CE. Secondo la giurisprudenza costante della Corte di giustizia a partire dalla sentenza Consten e Grundig (13 luglio 1966, cause riunite 56 e 58/64, in Racc. p. 458 ss.), tale presupposto ricorre quando si può prevedere con un sufficiente grado di probabilità, in base ad un insieme di elementi oggettivi di fatto e di diritto, che un accordo sia atto ad incidere direttamente o indirettamente, effettivamente o potenzialmente, sulle correnti commerciali tra gli Stati membri. Tale influenza non deve inoltre essere irrilevante. Di conseguenza, l’Avvocato generale ha sostenuto che il semplice fatto che tra i partecipanti all’intesa figurino anche delle compagnie straniere è un elemento di valutazione importante, ma, considerato di per sé solo, non è ancora determinante per poter concludere che in tal modo risulta soddisfatto il criterio dell’incidenza sul commercio tra gli Stati membri. Ad ogni modo, la circostanza che la quasi totalità delle imprese assicurative operanti in Italia abbiano partecipato all’intesa vietata costituisce un forte indizio nel senso dell’incidenza dell’intesa de qua sul commercio intracomunitario, almeno nella misura in cui si combina con la partecipazione all’intesa anche di imprese non italiane.
4. Passando alla seconda questione – relativa alla compatibilità con il diritto comunitario dell’art. 33(2), L. 287/90 che deroga alle consuete regole in materia di competenza, rendendo la procedura più lunga e più dispendiosa –, l’Avvocato generale ha sottolineato che questa speciale regola di competenza vale soltanto per le azioni di risarcimento danni fondate sulla violazione della legge italiana, mentre per quelle basate sull’art. 81 (e 82) CE ci si deve basare, in assenza di norme che dispongano altrimenti, su quella secondo cui il giudice competente a pronunciarsi in materia è il giudice che risulta competente in applicazione delle normali regole di competenza. Anche a seguito dell’entrata in vigore del Reg. 1/03, l’attore dovrebbe in questo modo avere una certa scelta, in quanto a sua discrezione potrebbe fondare la sua pretesa unicamente sulla violazione del diritto comunitario della concorrenza (nel qual caso sarebbero competenti in primo grado il Giudice di pace o il Tribunale) oppure anche sulla violazione del diritto nazionale italiano (nel qual caso sarebbe competente in via esclusiva la Corte d’appello). Pertanto, si conclude, in questo caso non solo non risulta violato il principio di equivalenza – secondo cui le regole valide per un’azione fondata sul diritto comunitario non devono essere meno favorevoli di quelle che si applicano ad azioni analoghe esperite sulla base del diritto interno – ma si potrebbe addirittura parlare di un vantaggio per l’attore il quale può esperire l’azione basata sul diritto comunitario sia davanti al Giudice di pace che innanzi alla Corte d’appello.
5. Per quanto riguarda la terza questione, quella incentrata sulla legittimazione di un terzo portatore di un interesse giuridicamente rilevante (come il contraente di una polizza assicurativa) a far valere la nullità di un’intesa vietata e a chiedere il risarcimento dei danni subiti ove sussista il nesso di causalità tra l’intesa e il danno, l’Avvocato generale ha proposto una soluzione affermativa. Da un lato, infatti, ha ricordato che la nullità di cui all’art. 81(2) CE è assoluta e può esser fatta valere da chiunque («Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto»), mentre con riferimento al risarcimento del danno ci si deve rifare alla sentenza Courage (20 settembre 2001, causa C-453/99, in Racc. p. I-6297 ss.), per la quale «la piena efficacia dell’art. [81] del Trattato e, in particolare, l’effetto utile del divieto sancito al n. 1 di detto articolo sarebbero messi in discussione se chiunque non potesse chiedere il risarcimento del danno causatogli da un accordo o da un comportamento che possono restringere o falsare il gioco della concorrenza [...] In quest’ottica, le azioni di risarcimento danni dinanzi ai giudici nazionali possono contribuire sostanzialmente al mantenimento di un’effettiva concorrenza nella Comunità».
6. In merito alla quarta questione – con la quale il giudice a quo desiderava sapere se il termine di prescrizione per l’azione risarcitoria dovesse decorrere dal momento in cui l’intesa è stata posta in essere oppure dal giorno in cui essa è cessata –, l’Avvocato generale ha ribadito che, in mancanza di una normativa comunitaria a riguardo, la soluzione risiede nel rispetto dei principi di equivalenza e di effettività. Pertanto, i termini di prescrizione per le azioni di risarcimento dei danni basate sulla violazione del diritto comunitario non devono essere meno favorevoli di quelli previsti per analoghe azioni fondate sul diritto interno, e i suddetti termini non possono in alcun caso essere tali da rendere praticamente impossibile l’esercizio di diritti che il giudice nazionale deve tutelare.
7. Di un certo interesse sembra invece la quinta questione, con cui il Giudice di pace di Bitonto chiede in sostanza se il giudice nazionale possa liquidare d’ufficio un danno punitivo (c.d. punitive damage). L’Avvocato generale ha ricordato che la legislazione federale antitrust americana prevede la possibilità di chiedere «treble damages» (danni tre volte superiori). In questo caso non c’è bisogno di dimostrare che l’importo da versare a titolo di danni può risultare assolutamente enorme: il legislatore federale americano ha infatti espressamente voluto l’effetto deterrente che ne deriva. Tuttavia, se da un lato non esiste nel diritto comunitario una normativa analoga, dall’altro nella grandissima maggioranza degli Stati membri non c’è alcuna disciplina specifica che regoli le azioni di risarcimento dei danni causati da comportamenti anticoncorrenziali vietati, mentre valgono le regole normalmente previste per qualunque altra categoria di risarcimento. In particolare, solo alcuni Stati prevedono anche la possibilità di danni punitivi o di sanzioni esemplari ma l’Italia non rientra fra questi, prevalendo in quest’ultimo l’opinione secondo cui il risarcimento dei danni deve in primo luogo servire a riparare il pregiudizio causato dal comportamento anticoncorrenziale vietato e non a procurare al danneggiato un vantaggio economico.
Se dunque dal punto di vista comunitario la riparazione del danno subìto a causa di una violazione del diritto comunitario stesso deve essere adeguata in relazione al pregiudizio subito, spetta al diritto interno di ciascuno Stato membro il compito di fissare i criteri per la liquidazione del danno, purché tali criteri non risultino meno favorevoli di quelli applicati ad analoghe pretese fondate sul diritto interno (principio di equivalenza) ed il risarcimento del danno non venga reso impossibile od estremamente difficile (principio di effettività).
Pertanto, l’Avvocato generale conclude che per garantire l’effetto utile dell’art. 81 CE non è necessario accordare un risarcimento danni superiore al pregiudizio subito: tuttavia, quando in forza della normativa nazionale in materia di concorrenza possono trovare applicazione particolari forme di risarcimento danni, queste devono essere accessibili anche quando si tratta di pretese basate su una violazione del diritto comunitario della concorrenza.