IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO E LA VIOLAZIONE DEL DIRITTO COMUNITARIO
Archivio > Anno 2009 > Dicembre 2009
di Ilaria CASU
1.
La pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 19 maggio
2009, n. 3072, offre lo spunto per una trattazione, seppur breve, del
tema del provvedimento amministrativo in violazione del diritto
comunitario. Detta violazione, infatti, può manifestarsi non solo
mediante atti statali di carattere generale, quali appunto le norme di
legge, ma anche a mezzo di atti amministrativi particolari e concreti,
come i provvedimenti amministrativi mediante i quali viene esercitata la
funzione pubblica. Simile violazione da parte del provvedimento
amministrativo nazionale può essere, osserva la dottrina, “diretta” e
“indiretta”. Ricorre la prima ipotesi nel caso in cui è il contenuto
stesso dell’atto amministrativo ad essere in violazione di una norma
comunitaria. La violazione indiretta si realizza, invece, ove l’atto sia
conforme ad una norma nazionale, a sua volta confliggente con la norma
comunitaria. È agevole comprendere come, in tale ultimo caso, la
violazione delle regole comunitarie si realizzerà solo in via mediata.
Ciò premesso, la sentenza in questione ha ad oggetto una delibera comunale a mezzo della quale veniva stabilito che, ai fini della tutela dell’ordine pubblico, le agenzie di pompe funebri per l’esercizio delle attività di disbrigo di pratiche burocratiche sono da annoverare nella categoria delle agenzie di affari, secondo la classificazione dell’art. 115 del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (R.D. 18 giugno 1931, n. 773). In base a questo testo, e alla luce della delibera di giunta comunale, si prescriveva che vi dovesse essere una distribuzione sul territorio delle agenzie di pompe funebri secondo il rapporto di una ogni 25.000 abitanti. Di fronte alle richieste di autorizzazione e di denuncia di inizio attività per l’apertura di un’impresa, il ricorrente vedeva negata la propria istanza. Il Comune, in particolare, adottava una determinazione di diniego motivata proprio alla luce del requisito di “un’agenzia ogni 25.000 abitanti”. Veniva pertanto proposto ricorso davanti al Tar Puglia e poi al Consiglio di Stato, adducendo tra i vari motivi di gravame la violazione delle regole comunitarie in materia di libera concorrenza.
Aspetto centrale della controversia è quello relativo al problema della impugnazione o della disapplicazione della delibera comunale. Ci si è chiesti, infatti, se di fronte ad un atto della pubblica amministrazione che presenti profili di incompatibilità con i principi comunitari si debba necessariamente ricorrere allo strumento “classico” di tutela nei confronti dei provvedimenti amministrativi, quale appunto l’impugnazione, o se invece operi, come sostenuto dal ricorrente, il controllo diffuso in capo ai giudici mediante il potere di disapplicare l’atto amministrativo. Il quesito è di non poco momento. Aderire all’impostazione secondo cui l’atto amministrativo in violazione del diritto comunitario deve essere necessariamente impugnato implica sostenere che la tutela contro il medesimo è esercitabile solo nel breve arco temporale dei sessanta giorni previsti per proporre ricorso. La tesi del controllo diffuso, invece, consente ai soggetti interessati di far valere in qualunque momento la violazione, a prescindere da termini di decadenza.
I dubbi interpretativi sorgono soprattutto in virtù dei rischi di elusione della primazia del diritto comunitario. Rispetto a tale principio, elaborato con riferimento ai rapporti tra ordinamento comunitario e ordinamento interno (sentenza del 15 luglio 1964, causa C-6/64, Costa c. Enel, in Raccolta, p. 1127; sentenza del 9 marzo 1978, causa C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato c. Spa Simmenthal, in Raccolta, p. 629) e che, nella sua portata applicativa, implica la disapplicazione della norma interna contrastante con quella comunitaria, ci si chiede come esso operi in relazione non al rapporto norma interna-norma comunitaria ma in riferimento al rapporto tra atto amministrativo e normativa comunitaria. In altri termini, si tratta di capire se il vizio di “anticomunitarietà” debba essere ricompreso tra quelli ordinari che possono affliggere il provvedimento amministrativo o se, al contrario, si debba conferire a tale vizio una natura “speciale” proprio in virtù di quella particolare “resistenza” del diritto comunitario rispetto a quello nazionale.
La teoria più risalente della separatezza degli ordinamenti giuridici, ormai accantonata, riteneva che le norme comunitarie appartenessero ad un ordinamento diverso e distinto da quello nazionale, e che di conseguenza non potessero direttamente e in via autonoma assurgere a parametro di riferimento dell’atto amministrativo. Su tale premessa, si sosteneva come non potesse neppure porsi un problema di violazione diretta delle norme comunitarie da parte del provvedimento amministrativo. La norma comunitaria, in altri termini, non poteva fungere da norma attributiva né regolativa del potere amministrativo. Di conseguenza, non potendo in radice configurarsi un’ipotesi di illegittimità comunitaria, né diretta né indiretta, ove il provvedimento fosse stato emanato sulla sola base di una norma comunitaria lo stesso doveva essere qualificato come atto inesistente per carenza assoluta di potere (in virtù, appunto, di una norma non appartenente all’ordinamento nazionale e come tale inesistente).
È invece ormai un dato acquisito l’integrazione tra ordinamento nazionale e comunitario nonché la capacità delle norme comunitarie di assurgere a parametro di riferimento per l’esercizio delle funzioni amministrative. Le norme comunitarie dunque, analogamente a quelle interne, possono essere sia attributive del potere amministrativo sia regolative delle sue modalità di esercizio. Proprio in virtù di questa analogia di funzioni tra la norma comunitaria e quella nazionale rispetto all’esercizio del potere della pubblica amministrazione, si è ritenuto che ogni violazione e vizio dovesse essere fatto valere secondo il classico modello “impugnatorio” del processo amministrativo. Ne deriva, quanto al thema decidendum, il limite ordinario dell’oggetto del giudizio amministrativo (per cui il giudice è chiamato ad esprimersi solo sui motivi del ricorso) e l’ulteriore limite del termine stringente dei sessanta giorni previsti per l’impugnazione.
In merito al contenuto di questo secondo limite, i giudici nazionali dei vari Stati membri dell’Unione europea hanno più volte sollecitato in via pregiudiziale l’intervento della Corte di giustizia, chiedendo se le norme processuali sui termini di decadenza fossero idonee a garantire l’effettività del diritto comunitario. La Corte di giustizia, a tal proposito, ha rilevato come, in assenza di una disciplina comunitaria volta a regolare il tema, spetta alle legislazioni nazionali determinare non solo il giudice competente ma anche le modalità a presidio dei ricorsi. Malgrado, dunque, ad essere messa in discussione sia l’effettività del sistema comunitario, vige un criterio di autonomia del sistema nazionale nella scelta del mezzo processuale più idoneo a far valere la violazione delle regole comunitarie. La Corte di giustizia, pertanto, ha affermato come nell’ordinamento comunitario non vi sia alcuna traccia della disapplicazione come rimedio processuale “imposto” ai vari Stati membri per far valere la primazia del diritto comunitario. Sebbene viga, dunque, un obbligo di leale collaborazione non solo tra Stati ma anche tra giudici nell’assicurare il raggiungimento degli obiettivi comunitari, tale obbligo non può spingersi fino al punto di sottrarre agli Stati membri la libertà di scelta dei rimedi ritenuti a tal fine più opportuni (si vedano, tra le altre, le sentenze della Corte di giustizia del 14 dicembre 1995, C-312/93, Peterbroeck, Van Campenhout & Cie SCS c. Stato belga, in Raccolta, p. I-4599 e la sentenza del 1 settembre 1999, C-126/97, Echo Swiss Time Ltd c. Benetton International NV, in Raccolta, p. I-3055). In adesione a quanto sostenuto dalla Corte, si sottolinea come il modello di tipo “impugnatorio” del processo amministrativo italiano sia comune a molti Stati europei.
Malgrado queste ultime pronunce, la dottrina e la giurisprudenza più risalenti hanno invece ritenuto che di fronte al provvedimento amministrativo in violazione del diritto comunitario vigesse la regola della disapplicazione. A sostegno di questa tesi si richiamavano non solo le storiche pronunce della Corte di giustizia afferenti però ai rapporti tra ordinamento nazionale e comunitario (sentenza Costa c. Enel, cit. e Amministrazione delle Finanze dello Stato c. Spa Simmenthal, cit.), ma anche ad altre pronunce più pertinenti al rapporto tra atti amministrativi e norme comunitarie (per tutte, si veda la sentenza del 29 aprile 1999, C-224/97, Erich Ciola c. Land Vorarlberg, in Raccolta, p. I-2517 e la sentenza del 27 febbraio 2003, C-327/2000, Santex Spa c. Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia, in Raccolta, p. I-1877). In particolare, nel primo dei due casi da ultimo citati si è fatto ricorso al rimedio della disapplicazione per scongiurare le più gravi conseguenze penali che sarebbero derivate dall’applicazione del provvedimento amministrativo contrastante con le regole comunitarie. Si è sostenuto, infatti, come “soggetti all’obbligo di disapplicare disposizioni contrastanti della legge interna sono non solamente i giudici nazionali, ma anche tutti gli organi dell’amministrazione, compresi quelli degli enti territoriali; d’altro lato, tra tali disposizioni di diritto interno figurano disposizioni vuoi legislative, vuoi amministrative, laddove queste ultime non includono unicamente norme generali ed astratte, ma anche provvedimenti amministrativi individuali e concreti” (par. 4). Nella seconda pronuncia, invece, è stato ribadito il criterio generale per cui sono le norme nazionali a stabilire le modalità di tutela di situazioni sorte alla luce dell’applicazione delle regole e dei principi comunitari: unico limite è rappresentato dai principi dell’equivalenza e dell’effettività. In base al primo si deve assicurare che la tutela avverso atti che si fondano sull’applicazione di norme comunitarie non sia meno efficace di quella assicurata a situazioni giuridiche statali analoghe. Alla luce del principio di effettività, invece, le regole processuali nazionali non devono rendere eccessivamente difficoltosa l’applicazione del diritto comunitario: in questo caso si tratterà di condurre una verifica caso per caso, valutando se la norma processuale considerata vanifichi in concreto l’effettività del diritto comunitario. Tuttavia, si deve sottolineare come nei due casi in questione, sebbene si parli di disapplicazione finalizzata a dare prevalenza alla norma comunitaria sul provvedimento amministrativo, essa non ha investito il provvedimento in sé ma le regole processuali riguardanti la decadenza. I giudici della Corte di giustizia, dunque, non hanno individuato nella disapplicazione la soluzione “naturale” al contrasto tra provvedimento amministrativo e normativa comunitaria. Essi piuttosto si sono limitati ad affermare che, ferma la discrezionalità degli ordinamenti nazionali, deve essere assicurata una tutela effettiva alle situazioni giuridiche che si fondano sull’applicazione del diritto comunitario. La giurisprudenza di merito, a tal fine, ha ritenuto operante come rimedio estremo la disapplicazione non del provvedimento amministrativo ma delle regole processuali interne sui termini di decadenza. Diversamente, sebbene si tratti di violazione di fonti comunitarie, il legislatore nazionale conserva una discrezionalità nella scelta dei rimedi di tutela con il solo limite dei principi dell’equivalenza e della effettività.
Nell’ordinamento italiano il rimedio dell’impugnazione, dunque, sembra essere ancora l’unica strada percorribile. In particolare, si deve osservare che nel sistema processuale italiano il rimedio della disapplicazione è concepito come mezzo di tutela eccezionale. Infatti, alla luce del modello del processo amministrativo tracciato dalla L. 20 marzo 1865, n. 2248, “Legge sul contenzioso amministrativo”, il potere di disapplicazione del giudice può essere esercitato solo incidenter tantum e non direttamente sull’oggetto del giudizio. La regola generale, dunque, resta pur sempre quella dell’impugnazione nel termine di decadenza previsto dalla legge, a prescindere dalla natura e dal tipo di vizio addotto. Questa strada è stata fatta propria dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35; sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 579; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4263) e confermata dalla sentenza in commento. Si è infatti osservato che, nel caso di violazione “diretta” del diritto comunitario da parte del provvedimento amministrativo, si realizza una ordinaria violazione di legge, “equivalente” appunto – per utilizzare la terminologia della Corte di giustizia – alla violazione delle norme di diritto interno. Il provvedimento, pertanto, risulta affetto dal vizio dell’annullabilità ex art. 21 octies della L. 7 agosto 1990, n. 241 (“Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”) e come tale può essere fatto valere solo mediante impugnazione, che soggiace a termine di decadenza. Una diversa soluzione, osserva la V sezione del Consiglio di Stato, può solo prospettarsi in relazione alla violazione indiretta, e più precisamente nel caso di “provvedimento nazionale (…) adottato sulla base di una norma interna (attributiva del potere) incompatibile con il diritto comunitario (e quindi disapplicabile)” (par. 6.1.2 della sentenza). In definitiva, dunque, un potere di disapplicazione d’ufficio dell’atto amministrativo sussiste solo nell’ipotesi da ultimo indicata.
Con riferimento, infine, al rimedio dell’autotutela del provvedimento amministrativo da parte della stessa pubblica amministrazione, ci si è chiesti se, qualora non intervenga la tempestiva impugnazione del provvedimento amministrativo in violazione del diritto comunitario e ove non ci siano le condizioni per far valere la nullità d’ufficio, residui in capo a essa un vero e proprio “obbligo di revoca” del provvedimento. La questione è stata, ancora una volta, sottoposta all’attenzione della Corte di giustizia la quale ha sostenuto che il potere di autotutela della pubblica amministrazione riveste pur sempre carattere discrezionale anche di fronte alla più grave violazione del diritto comunitario e che, pertanto, non può essere imposta come soluzione obbligatoria. Tuttavia, tale regola conosce eccezioni nel caso in cui sia intervenuta, successivamente alla emanazione del provvedimento, una pronuncia della Corte di giustizia sull’interpretazione della norma comunitaria posta a fondamento dell’atto stesso. Sebbene si tratti di decisione amministrativa definitiva, alla luce del principio di leale cooperazione di cui all’art. 10 TCE si palesa un vero e proprio obbligo di esercizio del potere di autotutela qualora l’organo amministrativo “disponga secondo il diritto nazionale del potere di ritornare su tale decisione; la decisione in questione sia diventata definitiva in seguito ad una sentenza di un giudice nazionale che statuisce in ultima istanza; tale sentenza, alla luce di una giurisprudenza della Corte successiva alla medesima, risulti fondata su un’interpretazione errata del diritto comunitario adottata senza che la Corte fosse adita in via pregiudiziale alle condizioni previste dall’art. 234 n. 3 TCE e l’interessato si sia rivolto all’organo amministrativo immediatamente dopo essere stato informato della summenzionata giurisprudenza” (sentenza del 13 gennaio 2004, causa C-453/00, Kühne & Heitz NV e Productschap voor Pluimvee en Eieren, in Raccolta, p. I-837, punti 24 e 28; in senso conforme, sentenza del 16 marzo 2006, C-234/04, Rosmarie Kapferef e Schlank & Schick GmbH, in Raccolta, p. I-2585 su cui si veda il contributo di A. M. Romito, Il principio di leale cooperazione ed il limite del giudicato nazionale, in Sud in Europa, marzo-aprile 2006, p. 3 ss.). Successivamente, è stato puntualizzato che ove si instauri un procedimento davanti ad un organo amministrativo diretto a riesaminare una decisione amministrativa divenuta definitiva in virtù di una sentenza di un giudice di ultima istanza (la quale a sua volta risulti fondata su una erronea interpretazione del diritto comunitario), l’organo amministrativo è obbligato a riesaminare la decisione e non è necessario che il ricorrente abbia invocato il diritto comunitario nell’ambito del ricorso giurisdizionale di diritto interno proposto contro la decisine. Quanto ad eventuali limiti temporali entro cui presentare una domanda diretta al riesame di una decisione amministrativa divenuta definitiva, si precisa che gli Stati godono di ampia discrezionalità, fermo in ogni caso il rispetto dei principi comunitari di effettività e di equivalenza (sentenza del 12 febbraio 2008, C-2/06, Willy Kempter KG c. Hauptzollmt Hamburg-Jonas, in Raccolta, p. I-411).
Ciò premesso, la sentenza in questione ha ad oggetto una delibera comunale a mezzo della quale veniva stabilito che, ai fini della tutela dell’ordine pubblico, le agenzie di pompe funebri per l’esercizio delle attività di disbrigo di pratiche burocratiche sono da annoverare nella categoria delle agenzie di affari, secondo la classificazione dell’art. 115 del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (R.D. 18 giugno 1931, n. 773). In base a questo testo, e alla luce della delibera di giunta comunale, si prescriveva che vi dovesse essere una distribuzione sul territorio delle agenzie di pompe funebri secondo il rapporto di una ogni 25.000 abitanti. Di fronte alle richieste di autorizzazione e di denuncia di inizio attività per l’apertura di un’impresa, il ricorrente vedeva negata la propria istanza. Il Comune, in particolare, adottava una determinazione di diniego motivata proprio alla luce del requisito di “un’agenzia ogni 25.000 abitanti”. Veniva pertanto proposto ricorso davanti al Tar Puglia e poi al Consiglio di Stato, adducendo tra i vari motivi di gravame la violazione delle regole comunitarie in materia di libera concorrenza.
Aspetto centrale della controversia è quello relativo al problema della impugnazione o della disapplicazione della delibera comunale. Ci si è chiesti, infatti, se di fronte ad un atto della pubblica amministrazione che presenti profili di incompatibilità con i principi comunitari si debba necessariamente ricorrere allo strumento “classico” di tutela nei confronti dei provvedimenti amministrativi, quale appunto l’impugnazione, o se invece operi, come sostenuto dal ricorrente, il controllo diffuso in capo ai giudici mediante il potere di disapplicare l’atto amministrativo. Il quesito è di non poco momento. Aderire all’impostazione secondo cui l’atto amministrativo in violazione del diritto comunitario deve essere necessariamente impugnato implica sostenere che la tutela contro il medesimo è esercitabile solo nel breve arco temporale dei sessanta giorni previsti per proporre ricorso. La tesi del controllo diffuso, invece, consente ai soggetti interessati di far valere in qualunque momento la violazione, a prescindere da termini di decadenza.
I dubbi interpretativi sorgono soprattutto in virtù dei rischi di elusione della primazia del diritto comunitario. Rispetto a tale principio, elaborato con riferimento ai rapporti tra ordinamento comunitario e ordinamento interno (sentenza del 15 luglio 1964, causa C-6/64, Costa c. Enel, in Raccolta, p. 1127; sentenza del 9 marzo 1978, causa C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato c. Spa Simmenthal, in Raccolta, p. 629) e che, nella sua portata applicativa, implica la disapplicazione della norma interna contrastante con quella comunitaria, ci si chiede come esso operi in relazione non al rapporto norma interna-norma comunitaria ma in riferimento al rapporto tra atto amministrativo e normativa comunitaria. In altri termini, si tratta di capire se il vizio di “anticomunitarietà” debba essere ricompreso tra quelli ordinari che possono affliggere il provvedimento amministrativo o se, al contrario, si debba conferire a tale vizio una natura “speciale” proprio in virtù di quella particolare “resistenza” del diritto comunitario rispetto a quello nazionale.
La teoria più risalente della separatezza degli ordinamenti giuridici, ormai accantonata, riteneva che le norme comunitarie appartenessero ad un ordinamento diverso e distinto da quello nazionale, e che di conseguenza non potessero direttamente e in via autonoma assurgere a parametro di riferimento dell’atto amministrativo. Su tale premessa, si sosteneva come non potesse neppure porsi un problema di violazione diretta delle norme comunitarie da parte del provvedimento amministrativo. La norma comunitaria, in altri termini, non poteva fungere da norma attributiva né regolativa del potere amministrativo. Di conseguenza, non potendo in radice configurarsi un’ipotesi di illegittimità comunitaria, né diretta né indiretta, ove il provvedimento fosse stato emanato sulla sola base di una norma comunitaria lo stesso doveva essere qualificato come atto inesistente per carenza assoluta di potere (in virtù, appunto, di una norma non appartenente all’ordinamento nazionale e come tale inesistente).
È invece ormai un dato acquisito l’integrazione tra ordinamento nazionale e comunitario nonché la capacità delle norme comunitarie di assurgere a parametro di riferimento per l’esercizio delle funzioni amministrative. Le norme comunitarie dunque, analogamente a quelle interne, possono essere sia attributive del potere amministrativo sia regolative delle sue modalità di esercizio. Proprio in virtù di questa analogia di funzioni tra la norma comunitaria e quella nazionale rispetto all’esercizio del potere della pubblica amministrazione, si è ritenuto che ogni violazione e vizio dovesse essere fatto valere secondo il classico modello “impugnatorio” del processo amministrativo. Ne deriva, quanto al thema decidendum, il limite ordinario dell’oggetto del giudizio amministrativo (per cui il giudice è chiamato ad esprimersi solo sui motivi del ricorso) e l’ulteriore limite del termine stringente dei sessanta giorni previsti per l’impugnazione.
In merito al contenuto di questo secondo limite, i giudici nazionali dei vari Stati membri dell’Unione europea hanno più volte sollecitato in via pregiudiziale l’intervento della Corte di giustizia, chiedendo se le norme processuali sui termini di decadenza fossero idonee a garantire l’effettività del diritto comunitario. La Corte di giustizia, a tal proposito, ha rilevato come, in assenza di una disciplina comunitaria volta a regolare il tema, spetta alle legislazioni nazionali determinare non solo il giudice competente ma anche le modalità a presidio dei ricorsi. Malgrado, dunque, ad essere messa in discussione sia l’effettività del sistema comunitario, vige un criterio di autonomia del sistema nazionale nella scelta del mezzo processuale più idoneo a far valere la violazione delle regole comunitarie. La Corte di giustizia, pertanto, ha affermato come nell’ordinamento comunitario non vi sia alcuna traccia della disapplicazione come rimedio processuale “imposto” ai vari Stati membri per far valere la primazia del diritto comunitario. Sebbene viga, dunque, un obbligo di leale collaborazione non solo tra Stati ma anche tra giudici nell’assicurare il raggiungimento degli obiettivi comunitari, tale obbligo non può spingersi fino al punto di sottrarre agli Stati membri la libertà di scelta dei rimedi ritenuti a tal fine più opportuni (si vedano, tra le altre, le sentenze della Corte di giustizia del 14 dicembre 1995, C-312/93, Peterbroeck, Van Campenhout & Cie SCS c. Stato belga, in Raccolta, p. I-4599 e la sentenza del 1 settembre 1999, C-126/97, Echo Swiss Time Ltd c. Benetton International NV, in Raccolta, p. I-3055). In adesione a quanto sostenuto dalla Corte, si sottolinea come il modello di tipo “impugnatorio” del processo amministrativo italiano sia comune a molti Stati europei.
Malgrado queste ultime pronunce, la dottrina e la giurisprudenza più risalenti hanno invece ritenuto che di fronte al provvedimento amministrativo in violazione del diritto comunitario vigesse la regola della disapplicazione. A sostegno di questa tesi si richiamavano non solo le storiche pronunce della Corte di giustizia afferenti però ai rapporti tra ordinamento nazionale e comunitario (sentenza Costa c. Enel, cit. e Amministrazione delle Finanze dello Stato c. Spa Simmenthal, cit.), ma anche ad altre pronunce più pertinenti al rapporto tra atti amministrativi e norme comunitarie (per tutte, si veda la sentenza del 29 aprile 1999, C-224/97, Erich Ciola c. Land Vorarlberg, in Raccolta, p. I-2517 e la sentenza del 27 febbraio 2003, C-327/2000, Santex Spa c. Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia, in Raccolta, p. I-1877). In particolare, nel primo dei due casi da ultimo citati si è fatto ricorso al rimedio della disapplicazione per scongiurare le più gravi conseguenze penali che sarebbero derivate dall’applicazione del provvedimento amministrativo contrastante con le regole comunitarie. Si è sostenuto, infatti, come “soggetti all’obbligo di disapplicare disposizioni contrastanti della legge interna sono non solamente i giudici nazionali, ma anche tutti gli organi dell’amministrazione, compresi quelli degli enti territoriali; d’altro lato, tra tali disposizioni di diritto interno figurano disposizioni vuoi legislative, vuoi amministrative, laddove queste ultime non includono unicamente norme generali ed astratte, ma anche provvedimenti amministrativi individuali e concreti” (par. 4). Nella seconda pronuncia, invece, è stato ribadito il criterio generale per cui sono le norme nazionali a stabilire le modalità di tutela di situazioni sorte alla luce dell’applicazione delle regole e dei principi comunitari: unico limite è rappresentato dai principi dell’equivalenza e dell’effettività. In base al primo si deve assicurare che la tutela avverso atti che si fondano sull’applicazione di norme comunitarie non sia meno efficace di quella assicurata a situazioni giuridiche statali analoghe. Alla luce del principio di effettività, invece, le regole processuali nazionali non devono rendere eccessivamente difficoltosa l’applicazione del diritto comunitario: in questo caso si tratterà di condurre una verifica caso per caso, valutando se la norma processuale considerata vanifichi in concreto l’effettività del diritto comunitario. Tuttavia, si deve sottolineare come nei due casi in questione, sebbene si parli di disapplicazione finalizzata a dare prevalenza alla norma comunitaria sul provvedimento amministrativo, essa non ha investito il provvedimento in sé ma le regole processuali riguardanti la decadenza. I giudici della Corte di giustizia, dunque, non hanno individuato nella disapplicazione la soluzione “naturale” al contrasto tra provvedimento amministrativo e normativa comunitaria. Essi piuttosto si sono limitati ad affermare che, ferma la discrezionalità degli ordinamenti nazionali, deve essere assicurata una tutela effettiva alle situazioni giuridiche che si fondano sull’applicazione del diritto comunitario. La giurisprudenza di merito, a tal fine, ha ritenuto operante come rimedio estremo la disapplicazione non del provvedimento amministrativo ma delle regole processuali interne sui termini di decadenza. Diversamente, sebbene si tratti di violazione di fonti comunitarie, il legislatore nazionale conserva una discrezionalità nella scelta dei rimedi di tutela con il solo limite dei principi dell’equivalenza e della effettività.
Nell’ordinamento italiano il rimedio dell’impugnazione, dunque, sembra essere ancora l’unica strada percorribile. In particolare, si deve osservare che nel sistema processuale italiano il rimedio della disapplicazione è concepito come mezzo di tutela eccezionale. Infatti, alla luce del modello del processo amministrativo tracciato dalla L. 20 marzo 1865, n. 2248, “Legge sul contenzioso amministrativo”, il potere di disapplicazione del giudice può essere esercitato solo incidenter tantum e non direttamente sull’oggetto del giudizio. La regola generale, dunque, resta pur sempre quella dell’impugnazione nel termine di decadenza previsto dalla legge, a prescindere dalla natura e dal tipo di vizio addotto. Questa strada è stata fatta propria dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35; sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 579; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4263) e confermata dalla sentenza in commento. Si è infatti osservato che, nel caso di violazione “diretta” del diritto comunitario da parte del provvedimento amministrativo, si realizza una ordinaria violazione di legge, “equivalente” appunto – per utilizzare la terminologia della Corte di giustizia – alla violazione delle norme di diritto interno. Il provvedimento, pertanto, risulta affetto dal vizio dell’annullabilità ex art. 21 octies della L. 7 agosto 1990, n. 241 (“Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”) e come tale può essere fatto valere solo mediante impugnazione, che soggiace a termine di decadenza. Una diversa soluzione, osserva la V sezione del Consiglio di Stato, può solo prospettarsi in relazione alla violazione indiretta, e più precisamente nel caso di “provvedimento nazionale (…) adottato sulla base di una norma interna (attributiva del potere) incompatibile con il diritto comunitario (e quindi disapplicabile)” (par. 6.1.2 della sentenza). In definitiva, dunque, un potere di disapplicazione d’ufficio dell’atto amministrativo sussiste solo nell’ipotesi da ultimo indicata.
Con riferimento, infine, al rimedio dell’autotutela del provvedimento amministrativo da parte della stessa pubblica amministrazione, ci si è chiesti se, qualora non intervenga la tempestiva impugnazione del provvedimento amministrativo in violazione del diritto comunitario e ove non ci siano le condizioni per far valere la nullità d’ufficio, residui in capo a essa un vero e proprio “obbligo di revoca” del provvedimento. La questione è stata, ancora una volta, sottoposta all’attenzione della Corte di giustizia la quale ha sostenuto che il potere di autotutela della pubblica amministrazione riveste pur sempre carattere discrezionale anche di fronte alla più grave violazione del diritto comunitario e che, pertanto, non può essere imposta come soluzione obbligatoria. Tuttavia, tale regola conosce eccezioni nel caso in cui sia intervenuta, successivamente alla emanazione del provvedimento, una pronuncia della Corte di giustizia sull’interpretazione della norma comunitaria posta a fondamento dell’atto stesso. Sebbene si tratti di decisione amministrativa definitiva, alla luce del principio di leale cooperazione di cui all’art. 10 TCE si palesa un vero e proprio obbligo di esercizio del potere di autotutela qualora l’organo amministrativo “disponga secondo il diritto nazionale del potere di ritornare su tale decisione; la decisione in questione sia diventata definitiva in seguito ad una sentenza di un giudice nazionale che statuisce in ultima istanza; tale sentenza, alla luce di una giurisprudenza della Corte successiva alla medesima, risulti fondata su un’interpretazione errata del diritto comunitario adottata senza che la Corte fosse adita in via pregiudiziale alle condizioni previste dall’art. 234 n. 3 TCE e l’interessato si sia rivolto all’organo amministrativo immediatamente dopo essere stato informato della summenzionata giurisprudenza” (sentenza del 13 gennaio 2004, causa C-453/00, Kühne & Heitz NV e Productschap voor Pluimvee en Eieren, in Raccolta, p. I-837, punti 24 e 28; in senso conforme, sentenza del 16 marzo 2006, C-234/04, Rosmarie Kapferef e Schlank & Schick GmbH, in Raccolta, p. I-2585 su cui si veda il contributo di A. M. Romito, Il principio di leale cooperazione ed il limite del giudicato nazionale, in Sud in Europa, marzo-aprile 2006, p. 3 ss.). Successivamente, è stato puntualizzato che ove si instauri un procedimento davanti ad un organo amministrativo diretto a riesaminare una decisione amministrativa divenuta definitiva in virtù di una sentenza di un giudice di ultima istanza (la quale a sua volta risulti fondata su una erronea interpretazione del diritto comunitario), l’organo amministrativo è obbligato a riesaminare la decisione e non è necessario che il ricorrente abbia invocato il diritto comunitario nell’ambito del ricorso giurisdizionale di diritto interno proposto contro la decisine. Quanto ad eventuali limiti temporali entro cui presentare una domanda diretta al riesame di una decisione amministrativa divenuta definitiva, si precisa che gli Stati godono di ampia discrezionalità, fermo in ogni caso il rispetto dei principi comunitari di effettività e di equivalenza (sentenza del 12 febbraio 2008, C-2/06, Willy Kempter KG c. Hauptzollmt Hamburg-Jonas, in Raccolta, p. I-411).