SICUREZZA E DIFESA DEGLI STATI MEMBRI: CAMBIANO LE REGOLE DEGLI APPALTI
Archivio > Anno 2009 > Ottobre 2009
di Donatella DEL VESCOVO
Il
21 agosto è entrata in vigore la nuova direttiva 2009/81/CE
sull’aggiudicazione degli appalti di lavori, di forniture e di servizi
nei settori della difesa e della sicurezza, recante anche modifica delle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (GUUE L 216, del 20/8/2009, p. 76).
Se fino a questo momento, infatti, l’acquisto delle forniture per la difesa e la sicurezza avveniva secondo norme di carattere nazionale non coordinate e caratterizzate per questo da importanti variazioni in termini di pubblicazione, procedure di aggiudicazione e criteri di attribuzione, oggi la situazione si presenta considerevolmente migliorata prevedendo norme comunitarie applicabili ad operazioni commerciali complesse e sensibili senza mettere in pericolo gli interessi statali di sicurezza.
La progressiva formazione di un mercato europeo dei materiali per la difesa è d'altronde indispensabile al rafforzamento delle capacità militari necessarie per attuare una politica europea di sicurezza e di difesa. Al fine di conseguire tale obiettivo occorreva instaurare condizioni uniformi a livello europeo attraverso un coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli ap-palti che soddisfi i requisiti di sicurezza degli Stati membri e contemporaneamente gli obblighi derivanti dal Trattato.
I principi del mercato interno in tal modo saranno applicati in settori che tradizionalmente erano esclusi dal diritto comunitario.
Il materiale di difesa e di sicurezza d'altronde è essenziale tanto per la sovranità di ogni singolo Stato membro quanto per l’autonomia dell’Unione. Da ciò ne deriva che l’acquisto di beni e servizi nei settori della difesa e della sicurezza presenta spesso un carattere sensibile. Questo significa esigenze particolari specie nei settori della sicurezza dell’approvvigionamento quali l’acquisto di armi, di munizioni e di materiale bellico, nonché i servizi e i lavori ad essi strettamente connessi.
In tali settori quindi l’assenza di regimi normativi a livello europeo ostacolava la trasparenza sui mercati della difesa e della sicurezza tra gli Stati membri.
A questo proposito occorre considerare che gli appalti di armi, munizioni e materiale bellico sono esclusi dall’ambito di applicazione dell’Accordo sugli appalti pubblici (GPA) concluso nell’ambito dell’Organizzazione Mondiale del Commercio e ciò significa che nel contesto specifico della difesa e della sicurezza gli Stati membri conservano la facoltà di decidere se le loro amministrazioni giudicatrici possano o meno consentire ad operatori economici di paesi terzi di partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti.
Ma andiamo ad esaminare la nuova direttiva e a vedere di quali innovazioni parliamo.
Per quanto concerne il suo campo di applicazione la direttiva si applica a tutti quegli appalti aggiudicati nei settori della difesa e della sicurezza che hanno come oggetto la fornitura di materiale militare, laddove per materiale militare si intendono i prodotti compresi nell’elenco di armi, munizioni e materiale bellico adottato dal Consiglio con la decisione 255/58 del 15 aprile 1958. Tale elenco è tuttavia generico e va interpretato in senso lato, alla luce dell’evolvere della tecnologia, delle politiche in materia di appalti pubblici e delle esigenze militari che portano allo sviluppo di nuovi tipi di materiale. Ad esempio ai fini della presente direttiva i materiali militari dovrebbero comprendere anche prodotti che sebbene originariamente concepiti per uso civile sono successivamente adattati ai fini militari ed impiegati come armi, munizioni o materiale bellico.
Occorre inoltre notare che nessuna disposizione della presente direttiva impedisce di applicare quelle misure che si rendessero necessarie per salvaguardare interessi riconosciuti come legittimi da disposizioni del Trattato. Tutto ciò viene esaminato nell’articolo 296 del Trattato CE, il quale conferisce agli Stati membri la possibilità di escludere alcuni appalti dalle disposizioni della presente qualora l’applicazione di quest’ultima li obbligasse a fornire informazioni la cui divulgazione sia da essi considerata contraria agli interessi essenziali della loro sicurezza. Questo è il caso di appalti nei settori sia della sicurezza che della difesa che necessitino di così estremo rigore o che siano talmente riservati e importanti per la sovranità nazionale che neppure le disposizioni specifiche della presente direttiva sono sufficienti a salvaguardare gli interessi essenziali per gli Stati membri. Il caso di appalti talmente sensibili da richiedere che la loro stessa esistenza debba essere tenuta segreta. Ciò vale per gli approvvigionamenti forniti per i servizi di intelligence, comprese le attività di controspionaggio, per i servizi di ricerca e sviluppo e per alcuni acquisti destinati alla protezione delle frontiere, o alla lotta al terrorismo o alla criminalità organizzata.
La nuova direttiva inoltre al fine di assicurare una maggiore concorrenza e una più efficace trasparenza nel mercato europeo della difesa e della sicurezza introduce norme specifiche sull’aggiudicazione degli appalti in questi settori particolarmente sensibili.
Innanzitutto è prevista la possibilità di ricorrere alle aste elettroniche che permettono agli offerenti di presentare nuovi prezzi modificati al ribasso e, quando l’appalto è attribuito all’offerta economicamente più vantaggiosa, anche di migliorare elementi dell’offerta diversi dal prezzo.
Per garantire il rispetto del principio di trasparenza possono essere oggetto di asta elettronica solo quegli elementi che possono essere soggetti ad una valutazione automatica con mezzi elettronici ovvero solo quegli elementi qualificabili in modo da poter essere espressi in cifre e percentuali. Al contrario alcuni appalti che hanno per oggetto prestazioni intellettuali, quali la progettazione di lavori, non costituiscono oggetto di asta elettronica.
Gli appalti regolamentati dalla presente direttiva sono caratterizzati da esigenze particolari in termini di complessità, sicurezza delle informazioni e sicurezza nell’approvvigionamento. Proprio per questo motivo le amministrazioni aggiudicatici possono utilizzare la procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara oltre alla procedura ristretta come procedure normali.
Inoltre bisogna tener conto che il materiale militare e di sicurezza è molto spesso particolarmente articolato: tutto questo crea incompatibilità e difficoltà nelle tecniche di utilizzo. Ad esempio, nel caso di appalti di forniture per consegne addizionali caratterizzati da una particolare complessità e da esigenze di interoperatività (in cui vi siano delle difficoltà a definire l’appalto con precisione sufficiente per consentire ai candidati di formulare le loro offerte), la direttiva prevede una procedura flessibile che salvaguardi la concorrenza fra gli operatori economici e consenta alle amministrazioni di esaminare tutti gli aspetti dell’appalto con ciascun candidato.
Stiamo parlando della procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara. Può accadere, infatti, che per alcune forniture rientranti nel campo di applicazione della direttiva ci sia un solo operatore economico in grado di eseguire l’appalto per motivi tecnici. Ad esempio, la necessità di utilizzare conoscenze, strumenti o mezzi specifici di cui un solo operatore dispone o l’impossibilità rigorosamente tecnica che un candidato consegua gli scopi richiesti.
Oppure può trattarsi di modifiche di materiale particolarmente complesso o anche di requisiti specifici di sicurezza che devono essere soddisfatti per garantire il funzionamento delle forze armate o della sicurezza di un Paese.
In questo caso l’amministrazione deve poter direttamente ag-giudicare l’appalto. Questo viene garantito dalla presente direttiva con la procedura in questione. Tuttavia le ragioni tecniche per cui un solo operatore economico può eseguire l’appalto dovrebbero essere rigorosamente definite e giustificate caso per caso cosa che invece non risulta nella norma in esame.
Può inoltre accadere che le forze armate degli Stati membri siano chiamate ad intervenire in situazioni di crisi all’estero come ad esempio in operazioni di mantenimento della pace. In questo caso sia nel momento dell’avvio o nel corso di tale intervento, la sicurezza degli Stati può rendere necessaria l’aggiudicazione di determinati appalti con una particolare rapidità normalmente incompatibile con le consuete scadenze imposte dalle procedure di aggiudicazione previste dalla presente direttiva. Tali urgenze potrebbero verificarsi anche in relazione alle esigenze di sicurezza ossia in caso di attacco terroristico nel territorio dell’Unione. Nel contempo però la particolare flessibilità di questa procedura non deve limitare o distorcere la concorrenza.
Altra particolarità della presente direttiva sta nelle garanzie specifiche richieste ai candidati.
Tenuto conto della natura sensibile dei settori della sicurezza e della difesa, infatti, l’affidabilità degli operatori economici è essenziale. Proprio per questo ci sono disposizioni nella direttiva in questione che permettono ad un amministrazione aggiudicatrice di escludere un concorrente in qualsiasi momento del processo di aggiudicazione dell’appalto qualora l’amministrazione stessa disponga di informazioni su di esso tali da mettere a rischio gli interessi essenziali dello Stato membro in materia di sicurezza. Prima infatti in assenza di un regime comunitario che disciplinasse la sicurezza delle informazioni, spettava alle amministrazioni aggiudicatici definire il livello di capacità tecnica richiesto in questo settore per partecipare ad una procedura di aggiudicazione e valutare se i candidati avevano raggiunto il livello di sicurezza richiesto.
I criteri di aggiudicazione della norma in esame rispettano i principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento e assicurano che la valutazione delle offerte si svolga in modo obiettivo e in condizioni di effettiva concorrenza. Questo fa si che sia possibile il ricorso a soli due metodi di aggiudicazione: quello del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Quest’ultimo metodo consente di valutare il livello di prestazione che ciascuna offerta presenta rispetto all’oggetto dell’appalto, quale definito nelle specifiche tecniche, nonché di misurare il rapporto qualità-prezzo di ogni offerta.
Altro fattore decisivo per una buona regolamentazione degli appalti nel settore considerato risultava essere la definizione delle soglie di applicazione. Infatti l’esistenza di una pluralità di soglie creava complicazioni per le amministrazioni aggiudicatici, per cui occorreva, dato il valore medio degli appalti nel settore della difesa e sicurezza, allineare le soglie di applicazione della presente direttiva a quelle che le amministrazioni aggiudicatici devono già rispettare per l’applicazione della direttiva 2004/17/CE. La direttiva in esame a questo proposito si rivolge a quegli appalti il cui valore stimato al netto di imposta sull’Iva è pari o superiore a 412.000 euro per gli appalti di forniture o servizi e a 5.150.000 euro per gli appalti di lavori.
Infine sono previste una serie di procedure nazionali di ricorso con soluzioni efficaci per proteggere i diritti delle imprese a partecipare al mercato unico, puntando in tal modo a limitare al minimo le esenzioni alle regole del mercato interno.
Gli Stati membri avranno due anni di tempo per trasporre la direttiva nel proprio ordinamento, rendendo così i mercati della difesa e sicurezza più aperti e trasparenti e garantendo alle forze armate un miglior rapporto qualità-prezzo per le proprie attrezzature.
Se fino a questo momento, infatti, l’acquisto delle forniture per la difesa e la sicurezza avveniva secondo norme di carattere nazionale non coordinate e caratterizzate per questo da importanti variazioni in termini di pubblicazione, procedure di aggiudicazione e criteri di attribuzione, oggi la situazione si presenta considerevolmente migliorata prevedendo norme comunitarie applicabili ad operazioni commerciali complesse e sensibili senza mettere in pericolo gli interessi statali di sicurezza.
La progressiva formazione di un mercato europeo dei materiali per la difesa è d'altronde indispensabile al rafforzamento delle capacità militari necessarie per attuare una politica europea di sicurezza e di difesa. Al fine di conseguire tale obiettivo occorreva instaurare condizioni uniformi a livello europeo attraverso un coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli ap-palti che soddisfi i requisiti di sicurezza degli Stati membri e contemporaneamente gli obblighi derivanti dal Trattato.
I principi del mercato interno in tal modo saranno applicati in settori che tradizionalmente erano esclusi dal diritto comunitario.
Il materiale di difesa e di sicurezza d'altronde è essenziale tanto per la sovranità di ogni singolo Stato membro quanto per l’autonomia dell’Unione. Da ciò ne deriva che l’acquisto di beni e servizi nei settori della difesa e della sicurezza presenta spesso un carattere sensibile. Questo significa esigenze particolari specie nei settori della sicurezza dell’approvvigionamento quali l’acquisto di armi, di munizioni e di materiale bellico, nonché i servizi e i lavori ad essi strettamente connessi.
In tali settori quindi l’assenza di regimi normativi a livello europeo ostacolava la trasparenza sui mercati della difesa e della sicurezza tra gli Stati membri.
A questo proposito occorre considerare che gli appalti di armi, munizioni e materiale bellico sono esclusi dall’ambito di applicazione dell’Accordo sugli appalti pubblici (GPA) concluso nell’ambito dell’Organizzazione Mondiale del Commercio e ciò significa che nel contesto specifico della difesa e della sicurezza gli Stati membri conservano la facoltà di decidere se le loro amministrazioni giudicatrici possano o meno consentire ad operatori economici di paesi terzi di partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti.
Ma andiamo ad esaminare la nuova direttiva e a vedere di quali innovazioni parliamo.
Per quanto concerne il suo campo di applicazione la direttiva si applica a tutti quegli appalti aggiudicati nei settori della difesa e della sicurezza che hanno come oggetto la fornitura di materiale militare, laddove per materiale militare si intendono i prodotti compresi nell’elenco di armi, munizioni e materiale bellico adottato dal Consiglio con la decisione 255/58 del 15 aprile 1958. Tale elenco è tuttavia generico e va interpretato in senso lato, alla luce dell’evolvere della tecnologia, delle politiche in materia di appalti pubblici e delle esigenze militari che portano allo sviluppo di nuovi tipi di materiale. Ad esempio ai fini della presente direttiva i materiali militari dovrebbero comprendere anche prodotti che sebbene originariamente concepiti per uso civile sono successivamente adattati ai fini militari ed impiegati come armi, munizioni o materiale bellico.
Occorre inoltre notare che nessuna disposizione della presente direttiva impedisce di applicare quelle misure che si rendessero necessarie per salvaguardare interessi riconosciuti come legittimi da disposizioni del Trattato. Tutto ciò viene esaminato nell’articolo 296 del Trattato CE, il quale conferisce agli Stati membri la possibilità di escludere alcuni appalti dalle disposizioni della presente qualora l’applicazione di quest’ultima li obbligasse a fornire informazioni la cui divulgazione sia da essi considerata contraria agli interessi essenziali della loro sicurezza. Questo è il caso di appalti nei settori sia della sicurezza che della difesa che necessitino di così estremo rigore o che siano talmente riservati e importanti per la sovranità nazionale che neppure le disposizioni specifiche della presente direttiva sono sufficienti a salvaguardare gli interessi essenziali per gli Stati membri. Il caso di appalti talmente sensibili da richiedere che la loro stessa esistenza debba essere tenuta segreta. Ciò vale per gli approvvigionamenti forniti per i servizi di intelligence, comprese le attività di controspionaggio, per i servizi di ricerca e sviluppo e per alcuni acquisti destinati alla protezione delle frontiere, o alla lotta al terrorismo o alla criminalità organizzata.
La nuova direttiva inoltre al fine di assicurare una maggiore concorrenza e una più efficace trasparenza nel mercato europeo della difesa e della sicurezza introduce norme specifiche sull’aggiudicazione degli appalti in questi settori particolarmente sensibili.
Innanzitutto è prevista la possibilità di ricorrere alle aste elettroniche che permettono agli offerenti di presentare nuovi prezzi modificati al ribasso e, quando l’appalto è attribuito all’offerta economicamente più vantaggiosa, anche di migliorare elementi dell’offerta diversi dal prezzo.
Per garantire il rispetto del principio di trasparenza possono essere oggetto di asta elettronica solo quegli elementi che possono essere soggetti ad una valutazione automatica con mezzi elettronici ovvero solo quegli elementi qualificabili in modo da poter essere espressi in cifre e percentuali. Al contrario alcuni appalti che hanno per oggetto prestazioni intellettuali, quali la progettazione di lavori, non costituiscono oggetto di asta elettronica.
Gli appalti regolamentati dalla presente direttiva sono caratterizzati da esigenze particolari in termini di complessità, sicurezza delle informazioni e sicurezza nell’approvvigionamento. Proprio per questo motivo le amministrazioni aggiudicatici possono utilizzare la procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara oltre alla procedura ristretta come procedure normali.
Inoltre bisogna tener conto che il materiale militare e di sicurezza è molto spesso particolarmente articolato: tutto questo crea incompatibilità e difficoltà nelle tecniche di utilizzo. Ad esempio, nel caso di appalti di forniture per consegne addizionali caratterizzati da una particolare complessità e da esigenze di interoperatività (in cui vi siano delle difficoltà a definire l’appalto con precisione sufficiente per consentire ai candidati di formulare le loro offerte), la direttiva prevede una procedura flessibile che salvaguardi la concorrenza fra gli operatori economici e consenta alle amministrazioni di esaminare tutti gli aspetti dell’appalto con ciascun candidato.
Stiamo parlando della procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara. Può accadere, infatti, che per alcune forniture rientranti nel campo di applicazione della direttiva ci sia un solo operatore economico in grado di eseguire l’appalto per motivi tecnici. Ad esempio, la necessità di utilizzare conoscenze, strumenti o mezzi specifici di cui un solo operatore dispone o l’impossibilità rigorosamente tecnica che un candidato consegua gli scopi richiesti.
Oppure può trattarsi di modifiche di materiale particolarmente complesso o anche di requisiti specifici di sicurezza che devono essere soddisfatti per garantire il funzionamento delle forze armate o della sicurezza di un Paese.
In questo caso l’amministrazione deve poter direttamente ag-giudicare l’appalto. Questo viene garantito dalla presente direttiva con la procedura in questione. Tuttavia le ragioni tecniche per cui un solo operatore economico può eseguire l’appalto dovrebbero essere rigorosamente definite e giustificate caso per caso cosa che invece non risulta nella norma in esame.
Può inoltre accadere che le forze armate degli Stati membri siano chiamate ad intervenire in situazioni di crisi all’estero come ad esempio in operazioni di mantenimento della pace. In questo caso sia nel momento dell’avvio o nel corso di tale intervento, la sicurezza degli Stati può rendere necessaria l’aggiudicazione di determinati appalti con una particolare rapidità normalmente incompatibile con le consuete scadenze imposte dalle procedure di aggiudicazione previste dalla presente direttiva. Tali urgenze potrebbero verificarsi anche in relazione alle esigenze di sicurezza ossia in caso di attacco terroristico nel territorio dell’Unione. Nel contempo però la particolare flessibilità di questa procedura non deve limitare o distorcere la concorrenza.
Altra particolarità della presente direttiva sta nelle garanzie specifiche richieste ai candidati.
Tenuto conto della natura sensibile dei settori della sicurezza e della difesa, infatti, l’affidabilità degli operatori economici è essenziale. Proprio per questo ci sono disposizioni nella direttiva in questione che permettono ad un amministrazione aggiudicatrice di escludere un concorrente in qualsiasi momento del processo di aggiudicazione dell’appalto qualora l’amministrazione stessa disponga di informazioni su di esso tali da mettere a rischio gli interessi essenziali dello Stato membro in materia di sicurezza. Prima infatti in assenza di un regime comunitario che disciplinasse la sicurezza delle informazioni, spettava alle amministrazioni aggiudicatici definire il livello di capacità tecnica richiesto in questo settore per partecipare ad una procedura di aggiudicazione e valutare se i candidati avevano raggiunto il livello di sicurezza richiesto.
I criteri di aggiudicazione della norma in esame rispettano i principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento e assicurano che la valutazione delle offerte si svolga in modo obiettivo e in condizioni di effettiva concorrenza. Questo fa si che sia possibile il ricorso a soli due metodi di aggiudicazione: quello del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Quest’ultimo metodo consente di valutare il livello di prestazione che ciascuna offerta presenta rispetto all’oggetto dell’appalto, quale definito nelle specifiche tecniche, nonché di misurare il rapporto qualità-prezzo di ogni offerta.
Altro fattore decisivo per una buona regolamentazione degli appalti nel settore considerato risultava essere la definizione delle soglie di applicazione. Infatti l’esistenza di una pluralità di soglie creava complicazioni per le amministrazioni aggiudicatici, per cui occorreva, dato il valore medio degli appalti nel settore della difesa e sicurezza, allineare le soglie di applicazione della presente direttiva a quelle che le amministrazioni aggiudicatici devono già rispettare per l’applicazione della direttiva 2004/17/CE. La direttiva in esame a questo proposito si rivolge a quegli appalti il cui valore stimato al netto di imposta sull’Iva è pari o superiore a 412.000 euro per gli appalti di forniture o servizi e a 5.150.000 euro per gli appalti di lavori.
Infine sono previste una serie di procedure nazionali di ricorso con soluzioni efficaci per proteggere i diritti delle imprese a partecipare al mercato unico, puntando in tal modo a limitare al minimo le esenzioni alle regole del mercato interno.
Gli Stati membri avranno due anni di tempo per trasporre la direttiva nel proprio ordinamento, rendendo così i mercati della difesa e sicurezza più aperti e trasparenti e garantendo alle forze armate un miglior rapporto qualità-prezzo per le proprie attrezzature.